原告扬敬不服惠州市工商行政管理局于2001年12月31日作出的惠市工商检处字［2001］第36号行政处罚决定

广东省惠州市中级人民法院

行政判决书

（2002）惠中法行初字第8号

原告：杨敬，男，1969年５月28日出生，汉族，住惠东县大岭镇春光管理区下排村。

诉讼代理人：王子建，广东翔伟律师事务所律师。

诉讼代理人：杨彩兴，男，1948年4月13日出生，汉族，住惠东县平山镇东湖二路37号。

被告：惠州市工商行政管理局。

法定代表人：张水生，局长。

诉讼代理人：邱林芳，广东粤惠律师事务所律师。

诉讼代理人：刘飞杰，男，惠州市工商行政管理局副科长。

原告扬敬不服惠州市工商行政管理局于2001年12月31日作出的惠市工商检处字[2001]第36号行政处罚决定，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告杨敬及其委托代理人王子建、杨彩兴、被告惠州市工商行政管理局委托代理人邱林芳、刘飞杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

被告惠州市工商行政管理局于2001年12月31日作出的惠市工商检处字[2001]第36号《行政处罚决定书》，认定原告被查扣的39.53吨进口茶仔油是1999年8月同惠东县利通油脂有限公司的陈行安购进的，该批进口茶仔油无任何合法来源手续，并用以倒卖，据此，原告经销无合法来源进口商品的行为已构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项所指的投机倒把行为。依照《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（二）项的规定，决定没收原告被扣的39.53吨菜仔油。

原告诉称：原告是经营食用油的个体经销商，于1999年8月向惠东县利通油脂有限公司购进48吨菜籽油，该公司向原告出具了一份深圳海关罚没物资委托拍卖联系单（证据一），证实所购进的菜籽油是有合法手续的。惠东海关于1999年12月15日以原告涉嫌走私进口油为由，将48吨菜籽油强行扣留，当时并无出具任何合法手续，后经原告交涉，才于2000年4月19日向原告出具了《海关扣留凭单》（证据二）。因无法认定原告走私，惠东海关即将本案移送被告处罚。被告对原告作出行政处罚（证据三至证据八），应当予以撤销，理由是：一、适用依据错误。被告适用的依据是《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项、《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（二）项，刑法修改时已经废除了“投机倒把行为”的罪名，《投机倒把行政处罚暂行条例》和《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》依法就不应当再适用，被告将原告的行为定性为投机倒把行为来追究行政责任属适用依据错误；二、被告无作出行政处罚决定的主体资格，属于超越职权的违法行政行为。依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项、第三条第二款、《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第八条第一款、第二款的规定，适用《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项规定作出行政处罚的，只能由省级以上工商行政管理机关来认定并直接处罚；三、被告作出的惠市工商检处字[2001]第36号行政处罚是以同一事实、同一理由作出的与原具体行政行为惠工商检处字[2001]第12号行政处罚相同的具体行政行为，违反法定程序，依法应予以撤销。综上所述，被告作出的行政处罚是违法的，请求人民法院：１、判令撤销惠市工商检处字[2001]第36号《行政处罚决定书》：２、判令被告发回被其没收的39.53吨菜籽油（或与之等值的款项）给原告；３、本案的诉讼费由被告承担。

原告在庭审时补充的证据有：惠东县卫生局核发粤惠食卫证字（98）第0106号卫生许可证复印件一份、惠东县国家税务局核发国税粤字442528690528053号税务登记证复印件一份、惠东县地方税务局核发地税粤字442528690528053[02]号税务登记证复印件一份、惠东县工商行政管理局缴费手册复印件一份（以上证据与原件核对无异），证实原告经营食用油的合法性。

被告答辩称：一、被答辩人经销39.53吨菜籽油来源手续不合法，并用以倒卖，牟取非法利润，实属扰乱*经济秩序的投机倒把行为（见附件1至12）；二、答辩人受理案件程序符合法定程序，并依法处理。答辩人依法受理后，于2001年3月4日立案，严格按章报批（见附件13至15），后委托有关部门对被扣菜籽油进行质量检测（见附件16至19）、评估定价（见附件20、21）、拍卖并将所得上缴国库（见附件22至30）。对于被答辩人投机倒把行为的认定，答辩人已向广东省工商行政管理局报请批复（见附件32），作出行政处罚的程序合法（见附件31、33至36）；三、适用法律正确。刑法修改后将“投机倒把罪”废除，但不等于废除“投机倒把行为”，国家也没有废除《投机倒把行政处罚暂行条例》，国家工商局近期的答复充分证明《投机倒把行政处罚暂行条例》不但没有被废除，而且根据国家市场经济发展的需要，投机倒把的界定更具体化，对投机倒把行为加大力度惩治是必然的（见附件37、38）。综上所述，答辩人作出的惠市工商检处字[2001]第36号行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，请求人民法院予以维持。

被告在开庭以后补充的证据有：深圳进出口商品检验局出具的《委托检验结果单》一份，证实原告收购的是进口菜籽油；惠州市惠东拍卖行的证明，证实给惠东海关的报告中将菜籽油写成毛豆油是笔误；拍卖物资货款结算清单一份、罚没收入专用缴款书（收据）一份，证实拍卖原告被扣菜籽油缺少的4吨已予以补回，原告被扣并拍卖的菜籽油共39.53吨（以上证据与原件核对无异）。

原告对被告提供的证据的真实性没有异议，对证据证明的内容有异议：认为被告提供的证据附件1至12证明的事实不能认定原告的行为构成投机倒把；附件32广东省工商行政管理局的批复没有法律依据，适用《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项规定作出行政处罚的，只能由省级以上工商行政管理机关来认定并直接处罚，被告对原告作出处罚属越权行为。

对于被告在开庭以后补充的证据，本院已召集原告进行质证，原告于2002年7月2日向本院提交了《对惠州市工商局补充提交证据的质证意见》，对于被告庭后补回4吨菜籽油拍卖款的证据予以认可；对于深圳进出口商品检验局出具的《委托检验结果单》，认为不能证明原告收购的植物油是进口油。

被告认为原告提供的证据一没有提供原件核对，对其真实性表示异议，不能作为定案证据采信；原告未能提供工商营业执照，其提供的证据不足以证明其油库存放的植物油是合法的。

本案争议的焦点是：1、被告对原告作出处罚是否属于越权行为；2、被告认定事实是否清楚；3、原告的行为能否定性为投机倒把；4、被告适用法律是否正确。

根据庭审质证及本院认证，本院认定以下事实：原告经营食用油未到工商部门注册登记。1999年12月14日晚，惠东海关根据线报，以原告涉嫌走私货物扣留该油库的植物油共39.53吨，并于次日向原告出具了一份《海关扣留凭单》，载明以涉嫌走私扣留原告大豆油39.53吨。后惠东海关委托深圳进出口商品检验局对查扣的植物油抽样检验，检验结果查扣的是大豆油、精炼菜籽油及精炼大豆油。2001年3月1日，惠东海关将该案及查扣的植物油移送被告惠州市工商行政管理局。被告于2001年3月4日立案，于2001年4月16日委托惠州市产品质量监督检验所对查扣的39.53吨植物油进行质量鉴定，于2001年5月8日委托惠州市价格事务所对查扣的39.53吨植物油进行评估定价，于2001年5月15日委托惠州市惠东拍卖行对查扣的39.53吨植物油进行拍卖，拍卖价款所得共108907元已上缴国库。2001年5月18日，被告向原告发出惠市工商检告字（2001）第20号《行政处罚告知书》。2001年6月26日，被告作出惠工商检处字（2001）12号《行政处罚决定书》，认定原告的行为属《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（一）项规定所指的投机倒把行为，根据《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（二）项规定决定没收39.53吨菜籽油，经估价拍卖后所得款项上交国库。原告不服，向广东省工商行政管理局提起行政复议。广东省工商行政管理局于2001年10月11日作出粤工商复决字[2001]第31号《行政复议决定书》，认为被告适用依据错误，决定撤销被告作出的惠工商检处字（2001）12号《行政处罚决定书》，并责令被告重新作出具体行政行为。2001年10月22日，被告向广东省工商行政管理局提交《对“其他扰乱*经济秩序的投机倒把行为”案件认定审批表》。广东省工商行政管理局于 2001年11月26日批复同意被告定性意见，认为原告经销无合法来源进口商品的行为构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项规定所指的“其他扰乱*经济秩序的投机倒把行为”，比照《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（二）项规定予以行政处罚。被告于2001年12月16日向原告发出惠市工商检告字（2001）第36号《行政处罚告知书》，并于2001年12月31日作出惠市工商检处字[2001]第36号《行政处罚决定书》。原告又不服，向广东省工商行政管理局提起行政复议。广东省工商行政管理局于2002年4月5日作出粤工商复决字[2002]第14号《行政复议决定书》，决定予以维持。原告不服，遂于2002年5月8日向本院提起行政诉讼。

本院认为，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十四条规定：“主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”被告惠市工商检处字[2001]第36号《行政处罚决定书》，适用《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项来认定原告的行为，而被告惠工商检处字（2001）12号《行政处罚决定书》适用《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（一）项来认定原告的行为，据以作出具体行政行为的法律依据已改变，不属于以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。因此，原告关于被告惠市工商检处字[2001]第36号《行政处罚决定书》是以同一事实和理由作出的与原具体行政行为基本相同的具体行政行为的主张不符合法律规定，本院不予采纳。

《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第二款规定：“前款第（十一项）行为（即其他扰乱*经济秩序的投机倒把行为），由省级以上工商行政管理机关来根据国家法规和政策认定。”《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（十二）项规定：“属于《条例》第三条第一款第（十一项）所指行为的，由认定机关比照以上各项最相类似的规定处罚。”国家工商行政管理局对《关于对〈投机倒把行政处罚暂行条例施行细则〉中有关规定应如何解释的请示》的答复，明确：“《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（十二）项规定‘由认定机关比照以上各项最相类似的规定处罚。’包括以下两种情况：第一，由省级以上工商行政管理机关对属于《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项的行为予以认定并直接实施处罚；第二，省级以上工商行政管理机关确定具体处罚条款，由辖区内承办案件的工商行政管理机关实施处罚。”本案就属于第二种情况，被告报广东省工商行政管理局审批，由广东省工商行政管理局对原告的行为作出认定，并确定比照《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（二）项予以行政处罚。因此，被告依据上述法律规定，报广东省工商行政管理局认定审批后，对原告作出行政处罚不属于越权行为。原告认为被告对其作出行政处罚属越权行为的主张不符合法律规定，本院不予采纳。

对于被告认定查扣的植物油无任何合法来源的事实。被告认定原告被查扣的植物油无任何合法来源，证据是充分的，本院予以采纳。原告提供的《深圳海关罚没物资委托拍卖联系单》未能提供原件核对，也没有提供其他证据相印证，不能作为认定事实的证据，本院不予采信。对于被告认定查扣的植物油是进口茶仔油的事实。被告提供的深圳进出口商品检验局对查扣的植物油抽样检验的报告单，证明查扣的是大豆油、精炼菜籽油及精炼大豆油，被告在行政处罚决定书中认定查扣的是茶仔油，实属认定事实错误。被告认定查扣的植物油是进口油，证据不足，本院不予采纳。对于被告认定查扣的植物油是原告用以倒卖的事实。根据国家工商行政管理局《关于“倒卖行为”界定问题的答复》明确：“构成投机倒把的倒卖行为，在主观上必须是以谋取非法利润为目的，在客观上当事人必须同时具备‘违规购买或接受国家专控物资物品’、‘转手将其销售’、‘从中获取经济利益’三个条件，在特殊情况下，若有证明当事人违规购买的物品是用于出售牟利，只是由于工商行政管理机关的查处，才使其行为中止的，亦应视为‘倒卖’，可视情节在法定幅度内酌情从轻处罚。”本案原告购进的是植物油，并非国家专控物资物品，不符合构成投机倒把的倒卖行为的条件。因此，被告认定原告购进植物油用以倒卖不符合法律规定，本院不予采纳。综上，被告作出的惠市工商检处字[2001]第36号《行政处罚决定书》认定事实错误，证据不足，依法应予以撤销。因原告被查扣的植物油无任何合法来源，需由被告进一步依法调查处理，依照最高人民法院《关于执行〈*行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条的规定，责令被告重新作出具体行政行为。

《投机倒把行政处罚暂行条例》及《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》法律地位属行政法规。我国刑法修改废除了投机倒把罪，只表明刑法不追究投机倒把刑事责任，不能理解同时否定追究投机倒把行政责任。以上行政法规制定机关也没有宣布废止《投机倒把行政处罚暂行条例》及《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》。因此，原告认为被告不能追究投机倒把行政责任，被告属适用依据错误主张欠缺法律依据，本院不予采纳。

原告被查扣的植物油无任何合法来源，需由被告进一步依法调查处理，原告要求判令被告发回39.53吨菜籽油依据不足，故本院驳回原告的赔偿请求。

综上所述，被告作出的惠市工商检处字[2001]第36号《行政处罚决定书》认定事实错误，证据不足，依法应予以撤销。原告起诉请求撤销该行政处罚有理，本院予以采纳。被告答辩理由不成立，本院不予采纳。依照《*行政诉讼法》第五十四条第（二）项、最高人民法院《关于执行〈*行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销被告惠州市工商行政管理局于2001年12月31日作出的惠市工商检处字[2001]第36号《行政处罚决定书》。

二、被告惠州市工商行政管理局在本判决发生法律效力之日起三个月内重新作出具体行政行为。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

本案一审诉讼费100元由被告惠州市工商行政管理局承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审　判　长　池志勇

审　判　员　刘　烨

代理审判员　邓耀辉

二00二年七月二十九日

书　记　员　郑丽君