关于刘xx贩****秽物品牟利再审案的辩护词(节选)
案情简介
1997年11月，刘某与田某、沈阳书贩陈某找到范某欲订购有政治性的非法书刊。范某从山东购得此类书刊800余册，卖给陈某，所获利润刘某与田某、范某俵分。1998年2月，刘某和田某到山东，以25000元的价格购得淫秽书刊5种共2570册、有严重政治问题的书刊710册、有政治性错误的书刊120册、非法出版书刊等8220册。同年2月13日，刘某和田某雇佣汽车将所购书刊运至南开区水上公园路“百姓饭店”门前，换乘出租汽车将2420册淫秽书刊、1770册有政治问题的书刊及非法出版的书刊运抵本市长途汽车站，以23910元的价格卖给沈阳书贩陈某，陈某将书运回沈阳后被查获。刘某将剩余书刊运往田某家的途中，被*机关抓获归案。刘某犯非法经营罪、贩****秽物品牟利罪，两罪并罚，被法院判处有期徒刑16年。
罪犯刘某家属委托律师向市高院提出申诉，该院指定下级法院再审。再审过程中，王xx律师提出，刘某主观上只有一个犯罪动机，客观上实施了一个行为，虽然触犯了刑法规定的两个罪名，但其行为符合想象竞合犯的构成要件，应以贩****秽物品牟利罪一罪定罪处罚，且原审量刑过重。市高院经审监庭再审后终审宣判，法院经审理采纳了律师的意见，撤销以前的判决，以贩****秽物品牟利罪一个罪名，判处刘某有期徒刑11年。
关于刘xx贩****秽物品牟利再审案的辩护词
(节选)
尊敬的法庭：
受刘xx及其近亲属的委托，本律师担任本案再审的辩护人。
本案的争议焦点及辩护意见:
焦点之一：贩****秽书刊2570册，是否构成刑法第363条中的“情节严重”和“情节特别严重”?
该法条规定，“情节严重”判处3到10年有期徒刑，“情节特别严重”判处10年以上徒刑。本案被告人贩****秽物品罪被判处13年徒刑，显然是按照犯罪“情节特别严重”来认定的。但是，本代理人认为：连情节严重都构不成，更不构成“情节特别严重”了。
1、毫无疑问，《刑法》刚刚实施一年就发生了本案，当时，确实没有可以量化的司法解释出台。但是，参加刑法起草的部分专家和其他刑法专家们，很快编辑出版了《*刑法精解》，该书在全国人民代表大会通过新刑法的当月—1997年3月就编辑出版，而新刑法真正实施是1997年10月1日。这就是说，这本书，和人大通过新刑法的同步出版。在新刑法生效之前7个月出版，显然，是为了法律工作人员提前学习，以便准确适用。当然，原审法院也应当有这本书。那么，这本书对于“情节严重”是怎样说的?上面列举了四种情况：
(1)涉及的数量大的;(2)扩散范围很广的;(3)淫秽物品内容恶劣，影响很坏的;(4)牟利数额巨大的。
以上四种情况，由于该书在运输途中即被截获，并没有流向社会，所以，第二、第三种情况不存在。要考虑的是：是否属于“涉及的数量大”和“牟利数额巨大”。如前所述，本案认定的淫秽书2570册，不能认为是数量大;至于谋利数额，仅万把元，更不是数量巨大。因此，其犯罪情节属于一般，宜在3年以下徒刑量刑。
当然，以上是学理解释，不是判决的适用根据。但是，专家的意见，至少比我们对刑法的理解深刻，难道不应当作为判决参考吗?而我们能提出否定专家上述意见的更妥当的理由吗?
2、本案终审判决之后5个月的1998年12月，最高法院出台了司法解释“关于审理非法出版物刑事案件应用法律若干问题的解释”的第四条是关于淫秽出版物的，其中关于淫秽书籍，是用非法获利额来划分量刑幅度的。
A、获利5000元至10000元的，按照刑法363定罪处罚(三年以下徒刑、拘役或者管制——辩护人注，下同);
B、获利3万至5万元(3至10年有期徒刑);
C、数量达到前款规定五倍以上(15至25万元——10年以上有期徒刑)。
我们再看，被告人贩卖的淫秽书刊，到底获利是多少?
根据调查情况，刘xx三被告人仅仅获利万把元(尚未扣减到山东的运输费用，而且仅仅是同案犯陈x口头答应给一万元)，应当属于一般情节。
原判决认定贩****秽物品“情节特别严重”，其举证责任在于原侦查机关、原公诉机关、原审判机关。但是，他们都没有列举根据，就是说，原判决认定“情节特别严重”没有根据。
可能有人会说：上述司法解释在本案判决5个月之后颁布，司法解释不具有溯及力。辩护人认为：这一说法于法无据。最高人民法院刑二庭在点评一个案例(复印件已经提交法庭)时认为：“由于司法解释是对法律本来含义作出的具体适用的解释，因此其溯及效力应当与法律的溯及力相同”。点评的法院，是我们上级法院的上级法院，应当以此重新审视我们原来对于本案犯罪情节“度”的把握和理解。
从最高人民法院审定并公布的案例(复印件已经提交法庭)来看，本案的判决，量刑过重：杨燕玲贩****秽书刊6120册，没有按照“情节特别严重”量刑，而是按照“情节严重”判刑10年。本案按照法院认定的数量，贩****秽书刊2570册，仅仅相当于杨燕玲贩卖 6120册的十分之四，却为什么反而判了13年徒刑?本案的原判决没有被最高法院选入案例汇编，而杨燕玲的案例被选入案例汇编，哪一个适用法律准确，岂不一目了然?
焦点之二：本案是否适用数罪并罚?
本案被鉴定为色情出版物和有严重政治问题的出版物，不能作为“淫秽出版物”认定，应当按照“非法出版物”认定，连同其他非法出版物，其经营的数量已经构成了非法经营罪。但是，本案是想象竞合犯，按数罪并罚是适用法律不当。
新刑法对淫秽物品罪的表述第一句话就是“以牟利为目的”，被告人贩卖的非法出版物中，有淫秽书刊，也有其他非法出版物。根据刑法一般原理，是出于同一个牟利目的和一个犯罪故意，实施了一种危害行为，触犯了刑法规定的两个罪名，属于想象竞合犯，应当从一重罪而处断。(见著名专家关于想象竞合犯论述的复印件)
本案的实际情况是：被告人出于一个犯罪的故意——为牟利贩卖非法出版物;实施了一个行为——贩卖非法图书;触犯了两种罪名——贩卖非法图书中的淫秽书刊，构成了贩****秽出版物罪;贩卖非法出版物中的其他不构成淫秽的图书，构成了非法经营罪。就本案而言，如果前一个罪名量刑比后一种重，则应当认定为“贩****秽出版物罪”，而把“非法经营”作为该罪名的从重情节。但是，原判决却把本应当定为一罪的按照数罪并罚量刑，属适用法律不当，应予改判。
到底是否适用数罪并罚，本辩护人到网上“中法网论坛社区”向法官和律师求证。结果是：七人回帖，其中有六人认为不适用数罪并罚。
焦点之三、刘xx是否具有从轻情节?
一、本案的首犯是陈x。根据审讯笔录第4、16、26、29、36、43、47页案犯刘xx的交代，特别是xx、xx在第47页的口供“大约(98年)2月10日左右，我给天津的田xx、刘xx打电话，让他们给我上点书”，他们的口供一致证实是沈阳陈x让他们给进书。陈x是本案的首犯。
二、刘xx并不知道“肉蒲团”等是淫秽书。根据审讯笔录第5、6页，刘xx贩卖书刊是为了牟利。根据对同案犯的审讯笔录，他们只是告诉供货人要“挑点封皮好的，便宜好卖的”，“他们给一共装了五十袋子”，这五十袋子书装好就运回天津，是否是淫秽的书刊，刘xx是不可能逐页翻看的。在量刑上，应当和故意贩****秽书刊的有所区别。
三、所有淫秽书籍都没有流向社会即被查获，尚未给社会造成危害。
四、庭审笔录第16页，公诉人认为“被告人刘xx认罪态度尚好”。
五、特别是刘xx服刑八年来，表现较好，*为其三次减刑。说明他主观上恶性不深，以实际行动表示了悔改。
基于以上几点，刘xx在法定性的量刑幅度之内，具有从宽的情节。
尊敬的审监庭，被告人盼星星盼月亮，盼了多年，才盼来了今天，希望法庭体恤民情，真正依法办事，敢于纠正过去判决的不当之处。本辩护人要说的，已经说完，并且有书面材料入卷，哪些可以采纳，那些不能采纳及其原因，请在判决书中载明。
辩护人：xx律师事务所 王xx
2005年9月15日
关于刘xx贩****秽物品牟利再审案的辩护词(节选)