上诉人刘镜棠因与周泳康返还代垫土地使用费上诉纠纷案（分伙协议）

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2003）佛中法民一终字第272号

上诉人（原审原告）刘镜棠，男，1964年8月29日出生，汉族，住所：佛山市南海区盐步镇盐步管理区永平村。

委托代理人李国荣、袁耿升，广东广立信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）周泳康，男，1959年6月24日出生，汉族，住所：佛山市南海区盐步镇青龙队。

委托代理人李启航，广东丰源律师事务所律师。

上诉人刘镜棠因返还代垫土地使用费纠纷一案，不服原广东省南海市人民法院（2002）南民一初字第2589号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：1994年5月，刘镜棠与周泳康合伙向南海市盐步青龙经济合作社（以下简称青龙经济社）承租土地，并共同投资兴建商铺进行出租，承租土地的合同分别为：435号、436号、437号、438号、401号、440号。1995年7月1日，双方终止合伙关系，并在同年8月1日签订《分伙协议书》，约定对共同投资兴建的商铺的使用权进行了分割。其中，435-438号租地合同称为“A份”，使用面积合共983.8平方米，使用权归周泳康； 401号、440号租地合同称为“B份”，使用面积合共2009平方米，另包括三座私人屋铺7年11个月的使用权，使用权归刘镜棠。因B份比A份的土地面积数量多，商业利用价值较高，为平衡双方的经济利益，双方约定A份地前12年应缴交的地租共1720195.45元由刘镜棠向青龙经济社负责交纳。对该份分伙协议，青龙经济社盖章表示同意。分伙后，刘镜棠与周泳康因土地使用费的缴交问题引起争讼，2000年1月30日，佛山市中级人民法院以（1999）佛中法房初字第21号民事判决书（以下简称21号判决）确认双方租赁集体土地的行为因违反国家法律规定而无效，分伙协议实际不可能履行，双方的合伙关系仍然存在，对外仍然承担连带责任，至于双方的权利义务关系，属合伙体内部的债权债务关系，该判决不作处理。为此，判决双方应共同向青龙经济社交纳应付的土地使用费。2002年10月14日，周泳康诉诸原审法院，称双方在1995年8月1日分伙时曾约定欠青龙经济社的土地使用费394537．56元由刘镜棠负责交纳，但刘镜棠仅支付了部分款项，余款30万元没有依约清偿，致使青龙经济社为追此款而诉诸法院，佛山市中级人民法院终审判决双方共负上述欠款的清偿责任。在该案的执行过程中，周泳康称其被逼支付了204974.75元，故起诉刘镜棠归还上述代垫的款项。原审法院经审理后认为，1995年8月1日，双方分伙时约定合伙期间欠青龙经济合作社的租金394537.56元由刘镜棠负责清偿，参照最高人民法院《关于贯彻执行〈*民法通则〉若干问题的意见》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例负担。”的规定，此合伙期间债务分担的约定是双方真实的意思表示，对双方而言，合法有效，双方应按此约定承担上述债务。因刘镜棠没有依分伙约定清偿上述土地使用费，致使青龙经济合作社在诉诸法院后，周泳康因此而承担上述债务的连带责任，并在执行过程中支付了当中的204974.75元，对此，刘镜棠应将上述款项按约定偿付给周泳康。为此，原审法院于同年10月20日作出判决，判令刘镜棠十日内向周泳康支付分伙代偿款204974．75元。宣判后，刘镜棠与周泳康均没有提起上诉，该判决已生效。

原审判决认为：在原审法院（2002）南民一初字第2419号案中，原审法院以刘镜棠与周泳康于1995年8月1日签定的分伙协议是双方真实的意思表示为由，判决确认该协议在合伙人间，即刘镜棠与周泳康间合法有效。该判决已生效，具有法律效力，双方应受该协议的约束。现刘镜棠以协议无效为由，请求法院判令周泳康返还其支付的435-438号租地合同的土地使用费383641.82元，其所诉无理，不予支持。刘镜棠认为21号判决确认分伙协议无效，但该判决在内容上并没有确认分伙协议无效，仅认为“分伙协议实际不可能履行，双方的合伙关系仍然存在，对外仍然承担连带责任”。从该段内容分析，该判决只说明刘镜棠与周泳康分伙协议约定的内容对外不可能履行，对外双方仍应就合伙的债务承担连带责任。刘镜棠据此认为分伙协议无效的陈述无理，亦不予采信。综上，参照最高人民法院《关于贯彻执行〈*民法通则〉若干问题的意见》第47条之规定，判决：驳回刘镜棠的诉讼请求。本案一审受理费8265元，由刘镜棠负担。

刘镜棠不服上述判决，向本院提起上诉称：刘镜棠和周泳康共同投资于1994年5月青龙经济社承包租赁了六份土地（分别为435－438号、401号、 440号）进行投资建筑开发，建成后对外出租，并共同收取第三人租金，再共同交纳六份土地的承包使用费给青龙经济社；到了1995年7月1日，两人有争议，进行分伙后，周泳康一直没有交纳土地的承包使用费，由刘镜棠代为垫交。1998年4月又签订了《终止承包合同书》，并在1999年5月6日佛山市中级人民法院的（1999）佛中法房终字第38号民事判决书作出终审判决认定，土地承包合同书、终止合同书、分伙协议为无效合同；21号判决第17页第2行已明确认定，分伙协议书不可能履行，现刘镜棠和周泳康之间的合伙关系仍然存在，权利、义务应共同享受，但刘镜棠管理的401号、440号合同地块经21号判决于2000年2月底执行后，已经交给了青龙经济社收取租金，换然之，刘镜棠再无租金收入，故多次向周泳康要求归还435－438号合同地块铺位及房屋上收取第三人租金未果。但在佛山市中级人民法院（2002）佛中法房终字第167号民事判决书（以下简称167号判决）执行中，刘镜棠和周泳康共同承担承包使用费，造成刘镜棠损失了从2000年2月底至2002年10月14日计，代周泳康垫交的土地使用费170450元。而周泳康由1995年7月1日起至今，一直占据435－438号合同地块上的商铺、房屋收租权利，而一直没有交纳承包土地使用费，导致刘镜棠没有租金收入，反而要交纳不归其交纳的承包土地使用费，是绝对不公平的，希望法院以法律为依据，判令周泳康归还刘镜棠垫交的使用费170450元。根据21号判决及167号判决的认定，“分伙协议”为无效合同，刘镜棠和周泳康由始至终都是合伙人，也即是讲两人共同向青龙经济合作社承包的435－438号、401号、440号合同地块的土地使用费，也应该是两人共同承担。但周泳康在1995年7月1日起至1996年12月底止，只履行权利收益，没有履行交纳435－438号、401号、440号合同地块的土地应交使用费213090.82元，令到刘镜棠要代为垫交，该款应予返还。原审判决认为刘镜棠与周泳康在1995年8月1日所签《分伙协议书》是双方之间有效是完全错误的。该《分伙协议书》是以双方当初与青龙经济社所签的《合作兴建店铺承包合同》为有效及可实际履行作为前提条件的。因此，在该《分伙协议书》中第一条及其他条款中所约定的A、B二份店铺的使用权分别到2007年和2009年，正是在此前提条件下，双方才进一步约定租金的缴交及债务的承担。但在已生效的21号判决第17页第2行明确认定：“本案的处理涉及到承租人的权利义务的承担，对于《分伙协议书》，由于刘镜棠与周泳康合伙经营的是租赁集体土地，并建铺再行出租，而租赁集体土地的行为因违反国土法的规定而无效，且各方当事人发生争议，即分伙协议中约定B份土地即诉争之402号、440 号合同不存在履行的必要和可能，也即是刘镜棠依此而承担负责交纳不归其使用的另外四份合同地租的基础不再存在，故分伙协议实际不可能履行，周泳康与刘镜棠之间的合伙关系仍然存在，其对外仍然承担连带责任。……”该判决书的上述认定从认定刘镜棠、周泳康与青龙经济社所签承包合同无效入手，完全否定了《分伙协议书》的前提条件和基础，并在随后的判决中判令刘镜棠、周泳康将401号、440号合同地块上兴建的店铺在判决生效后一个月内返还给青龙经济社。该判决生效后，青龙经济社即在2000年2月29日收回了401号、440号地块上兴建的店铺。而167号判决也判令刘镜棠、周泳康在判决生效之日起30天内向青龙经济社返还在（435号-438号）地块上兴建的店铺。由此看出，刘镜棠、周泳康在《分伙协议书》中议定的前提条件（即A份由周泳康使用到2007年、 B份由刘镜棠使用到2009年）均是不合法和不可能履行的，在此情况下，在刘镜棠与周泳康之间所约定的租金的承担和债权债务承担也就自然无效，双方仍应按合伙关系来共同承担租金和债权、债务。原审判决仍认定《分伙协议书》有效并以此作判决依据是完全错误的。同时，原审判决中认为在（2002）南民一初字第 2419号案中，已认定《分伙协议书》有效作为本案中认定《分伙协议书》有效的依据也是错误的，在2419号案件中所诉的事实发生在1997年1月1日借款申请书中，且在《分伙协议书》中对此并未有任何提及，也即2419号案件与《分伙协议书》无任何关系，怎么可能在该判决中涉及《分伙协议书》并认定它有效呢？实际上《分伙协议书》、《终止承包合同》在开始签订之时，已经是基于前一份已是无效合同所产生的合同，故应为无效合同，不存在履行的必要和可能。而周泳康基于实际使用了土地，故应要承担交纳土地使用费的义务，才是符合权利、义务共同享受的公平原则，而不是周泳康所讲：“对内有效，对外无效”。如果以《分伙协议书》是双方真实意思表示为由，那《终止承包合同书》也是双方真实意思为由，是有效的。如《分伙协议书》条款有效，那《终止承包合同书》条款也有效，那刘镜棠也不须要对《分伙协议书》条款负责。因为《终止承包合同》规定是由青龙经济社负责承担的，对于《分伙协议书》从实际事实讲还是从法律角度看，在签订之时，已经是无效，合同是实质性实体已经不存在，对内对外都是不存在履行的必要和可能的。综上所述，原审判决认定《分伙协议书》有效是完全错误的，依此认定所作的判决也是错误的，请二审法院撤销原审判决，并判令周泳康支付刘镜棠为其垫付的租金383641．82元，并承担本案一、二审诉讼费用。

周泳康答辩认为：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，有理有据，是一份正确的判决。周泳康和刘镜棠于1994年7月共同投资，向青龙经济社承包租赁了6份土地（分别为435－438、401、440号），并进行投资开发。1995年7月1日，双方分伙，并于8月1日签订了《分伙协议书》，约定：双方同意将已建好的商铺划分为两份：435－438号四份合同所约定的983．8平方米的土地及其地上建筑物使用权为A份，归周泳康收租。401、440号合同所约定的土地范围2009平方米及其地上建筑物使用权和三座私人屋铺7年零11个月的使用权为B份，归刘镜棠收租。双方分开经营，自负盈亏。鉴于B份比 A份土地面积数量多，商业价值高，经双方一致同意，A份前12年应交地租17201195．45元由刘镜棠负责，与周泳康无关。该分伙协议签订后，经青龙经济社签名确认。这份协议是合伙体内部合伙人之间对合伙财产处理的约定对合伙人之间而言，公平合理，是合法有效的。已生效的原南海市人民法院（2002）南民一初字第2419号民事判决也认为：此分伙协议是双方之间真实的意思表示，对双方而言，合法有效。刘镜棠对此服判，并不上诉，说明刘镜棠也认可《分伙协议书》。二、如何看待21号判决中关于双方分伙约定的判决问题。21号判决认为：“本案的处理涉及到承租人的权利义务的承受，对于《分伙协议书》由于刘镜棠与周泳康合伙经营的是租赁集体土地并建铺再行出租，而租赁集体土地的行为因违反国土法的规定而无效，且各方当事人发生争议，即分伙协议中约定B份土地即诉争之402号、440号合同不存在履行的必要和可能，也即是刘镜棠依此而承担负责交纳不归其使用的另外四份合同地租的基础不再存在，故分伙协议实际不可能履行。”这份判决的内容并没有明确分伙协议无效，只是说，当刘镜棠不能履行401、440号合同时，不用代周泳康交租。但实际上，从1995年7月1 日至2002年2月28日，刘镜棠一直占有401、440号合同地上建筑物的租金收入。刘镜棠在上诉状中也承认其401、440号合同地块上建筑物收租至 2000年2月底。按刘镜棠与各客户的合约可知：刘镜棠从1995年7月1日起，每月收租36915．7元至2002年2月28日止，共收租 2067279．20元。而同期，周泳康每月收租仅12388．26元，共693742．56元。刘镜棠比周泳康多收了1373536．64元租金。而同期刘镜棠仅应代周泳康交地租595672元。在投资比例相同的情况下，刘镜棠凭什么多收137多万元？刘镜棠在上诉状中声称其不使用435－438号四份合同地块上的商铺，却要代周泳康交租，是绝对不公平的。但其故意隐瞒了比周泳康多收1373536．64元租金的事实。周泳康共投入200多万元资金与刘镜棠共同投资，每月租金收入仅得12000多元，如果要周泳康交纳四份合同地块租金，周泳康的租金收入都不够交纳地租，一分钱的收益都没有，而刘镜棠却独享2067279．20元的巨额利润，这对周泳康又何来公平？因此，《合伙协议》是一价公平、合理处理合伙体内部财产的依据，符合风险、收益一致的原则。刘镜棠在1994年对部分商铺进行一次性收租至2004年，部分更收到2009年，共收租1621000元，其中刘镜棠个人收取了1008000元，两人共同收取了613000元。因此，即使刘镜棠在2000年2月底交铺给青龙经济社，青龙经济社也没有铺租收入。这更证明了刘镜棠履行401、440号合同至2004年，更应该代周泳康交租。三、从法律角度上讲，刘镜棠主张分伙协议无效的理由亦不充分。参照最高人民法院《关于贯彻执行〈*民法通则〉若干问题的意见》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务比例或者出资比例分担”的规定，分伙协议是双方内部的约定，就双方而言是合法有效的，刘镜棠认为该协议无效是无理由的。因为根据《民法通则》第五十八条第一款的规定，民事行为只有在以下七种情况下是无效的：1、无民事行为能力人实施的；2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的；3、一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；4、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；5、违反法律或社会公共利益的；6、经济合同违反国家指令性计划的；7、以合法形式掩盖非法目的的。根据《民法通则》的此规定，分伙协议根本没有违反上述任何一项，而该协议是当事人真实的意思表示，在没有违反法律禁止性规定的情况下，是应确认合同有效的。四、刘镜棠仅代周泳康支付了191483．64元地租，绝非383641．82元。从1995年7月1日至1996年12月31日，刘镜棠代周泳康交租191483．64元是事实，其他没有任何交费依据。刘镜棠称法院处理建筑物时，用建筑物的剩余价值抵扣地租。但刘镜棠却故意不提21号判决书因刘镜棠不交租，法院将401、440号合同所涉及地上建筑物投入补偿款731305．31元全部抵扣刘镜棠的地租，周泳康不但没有一分钱分配，还要支付 8500多元给青龙经济社。这73万多元的补偿款应两人共有，但却全部作为刘镜棠应交的地租划给了青龙经济社。综上所述，周泳康认为，《分伙协议书》是一份合法、有效的协议，原审判决是正确的。请法院驳回刘镜棠的上诉请求，维持原判。

刘镜棠与周泳康在二审诉讼期间均未向本院提供新的证据。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：在执行21号判决的过程中，B份土地及地上的建筑物在2000年3月已交回给青龙经济社管业。在执行167号判决的过程中，A份土地及地上建筑物在2002年12月16日交回给青龙经济社管业。

本院认为：刘镜棠与周泳康于1995年8月1日签订的《分伙协议书》，已被本院生效的（1999）佛中法房终字第38号民事判决终审认定无效，不受法律保护。原审判决认定分伙协议书有效，实属定性不当，本院予以纠正。但是，对于刘镜棠与周泳康之间因合伙而产生的内部权利义务关系，应根据双方已经履行的情况以及实际所享有的权利义务的情况，依公平合理原则处理，即双方当事人对于合伙财产的分配、合伙债务的承担可以参照双方在分伙协议中约定享有的份额及分配方法为宜。也就是说，对于双方已实际履行部分，即双方实际已经使用了的土地及收取相应的房屋租金，应当按照原来的双方的内部约定来处理，这样处理才符合公平合理原则，双方的利益才得以均衡。因《分伙协议书》所涉及的A、B两份土地均由刘镜棠与周泳康共同投资经营，而B份土地及房屋建筑面积多于A份的一倍，即其投入远较A份为多，其租金收益也相应多于A份，故双方约定B份使用者即刘镜棠承担A份土地的使用费，公平合理。据此，对于周泳康使用A份土地所应负担的土地使用费，依原来的约定应由刘镜棠承担。刘镜棠以无效以及按谁使用谁承担责任的处理原则，理据不充分，本院不予采信，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决论理不当，本院予以纠正。但其处理结果正确，本院予以维持。至于因《合作兴建店铺承包合同》无效而产生的青龙经济社所返还的地上建筑物投入补偿款，应属于双方共同所有的财产，双方可另行解决。据此，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费8265元，由上诉人刘镜棠负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 吴 建 兴

审 判 员 陈 秀 武

代理审判员 吴 健 南

二○○三年九月九日

书 记 员 邱 雪 碧