钱漓虹不服桂林市旅游局行政罚款决定案

原告：钱漓虹，女，汉族，1955年4月25日生，桂林市友谊经济发展总公司总经理助理，住桂林市府后里8号。

被告：桂林市旅游局。

法定代表人：黄家诚，局长。

1997年7月10日，桂林市旅游局作出《关于钱漓虹违反旅游管理规定的处理决定》，认定钱漓虹伙同徐宇清、冯东、肖立丹、吴丁昊五人以北海台胞接待服务部名义，于1996年7月8日与桂林市蓝希商厦签订了承包蓝希宾馆客户销售及旅游等业务的合同，并于1996年7月13日正式承包运作，非法经营旅游业务，其行为违反的《旅行社管理条例实施细则》第五十五条的规定，决定给予钱漓虹罚款10000元的处罚。处理决定交代了申请复议和提起诉讼权。

原告钱漓虹不服处理决定，向桂林市秀峰区人民法院提起行政诉讼。其诉称：1、被告的《处理决定》没有事实依据。兰溪宾馆持有营业执照，是经营旅游业务的合法主体，原告承包期间的经营活动是合法的。原告等人在承包期间从未以兰溪宾馆或北海台胞接待服务部的名义经营旅游业务。因此，原告不存在“非法经营旅游业务”的事实。2、被告的《处理决定》违反了行政处罚的法定程序。《行政处罚法》规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。但被告在送达《处理决定》之前未履行上述法定程序，没有向原告告之将受到的行政处罚和依法享有的权利。根据法律规定，被告的行政处罚决定不能成立。3、被告的《处理决定》适用法律不当。被告的处罚依据是《旅行社管理条例》所规范的主体是旅行社，而不是个人或宾馆。《旅行社管理条例实施细则》第五十五条指的是：未经旅游行政管理部门审核批准，经营旅游业务的给予处罚。而原告在经营承包期间，从未从事过旅行社范围的旅游业务。综上所述，被告的《处理决定》认定事实有误，程序违法，适用法律不当，请求人民法院予以判决撤销，判令被告赔偿原告的经济损失。

被告桂林市旅游局辩称：1、我局《处理决定》认定原告非法经营旅游业务事实清楚，证据充分。原告于1996年7月8日、同年10月21日与桂林市五金交电化工总公司、蓝希商厦签订了承包蓝希宾馆客户销售及旅游等业务的承包协议。从1996年7月订立协议起，至同年11月，原告未经我局批准，擅自经营旅游业务，其行为显属非法经营。2、我局的《处理决定》适用法律正确。我局对原告的处罚依据是《旅行社管理条例》及《旅行社管理条例实施细则》。《旅行社管理条例》第3条指出：“本条例所称旅行社，是指有营利目的，从事旅游业务的企业。”《旅行社管理条例实施细则》第55条规定：“未经旅游行政管理部门审核批准，经营旅游业务的，由旅游行政部门责令其停止非法经营，没收其违法所得，并处以人民币1万元以上5万元以下的罚款。”我局依据上述规定对原告作出处理决定，是完全正确的。3、我局作出《处理决定》前，多次告知原告对其处罚的事实、理由及依据，告知其依法享有的诉权。但原告对我局的告知置之不理，反诉我局的处理决定违反法定程序，这是出尔反尔。

审判

桂林市秀峰区人民法院经审理认为，原告钱漓虹等人明知北海台胞接待服务部已有二连未进行过工商年检，桂林蓝希宾馆没有经营旅游的业务，却以北海台胞接待服务部的名义与蓝希商厦签订承包旅游的协议。未经桂林市工商局注册登记及桂林市旅游局审核批准，原告钱漓虹擅自经营旅游的业务，收取旅游手续费用，其行为已构成非法经营旅游业务的事实。被告桂林市旅游局对原告钱漓虹的违法行为，依据有关法律法规对其实施发还处罚，事实清楚，证据确凿，车需合法，适用法律法规正确，本院予以支持。原告提出被告处罚决定事实不清，程序违法，适用法律错误，因证据不足，本院不予采信。依照《*行政诉讼法》第五十四条第一项、第五十三条的规定，该院于1997年11月10日作出判决：

维持原告桂林市旅游局1997年7月10日作出的《关于钱漓虹违反旅游管理规定的处理决定》。驳回原告钱漓虹要求撤销行政处理决定并让被告赔礼道歉、赔偿经济损失的诉讼请求。

一审宣判后，原告钱漓虹不服，于1997年11月20日向桂林市中级人民法院提起上诉，请求二审法院撤销一审法院的判决，撤销被告的处理决定，责令被告向原告赔礼道歉，并赔偿经济损失。其理由：1、一审判决认定原告“在承包蓝希宾馆期间擅自经营旅游业务”，这是没有事实根据的。我于1996年7月6日和同年10月21日，以北海台胞接待服务部的名义，与桂林市五金交电化工总公司签订了两份承包协议，都含有为蓝希宾馆住店客人办理旅游的条款，但在承包期间，蓝希闭关正在办理申请旅游售票点的各项手续，我们没有以蓝希宾馆或北海台胞接待服务部的名义为客人办理旅游业务。此间，蓝希宾馆住店客人的旅游业务都是由桂林市友谊旅游公司负责，该公司是持有国家旅游局颁发的《旅游经营许可证》的三类旅行社。此外，没有陈和证明说明我在承包期间以蓝希宾馆和北海台胞接待服务部的名义经营旅游业务。2、一审判决认为被上诉人的行政处理决定程序合法，这是不符合事实的。桂林市旅游局在送达《处理决定》前，并没有口头或书面告知上诉人，没有给上诉人陈述和申辩的机会和权利，没有被上诉人与我谈话的记录。3、一审判决认定被上诉人的行政处理决定适用法律法规正确同样不符合事实。桂林市旅游局的处理决定的法律依据是《旅行社管理条例实施细则》第五十五条。而该《实施细则》是1996年11月28日才颁布生效的。按照桂林市旅游局处理决定中所指的则是1996年11月22日以前所发生的“无证经营行为”。用还没有颁布生效的法律来作处罚依据，明显是适用法律不当。

被上诉人桂林市旅游局未作上诉答辩。

桂林市中级人民法院审理认为：上诉人钱漓虹在承包蓝希宾馆期间，未经桂林市工商局注册登记和桂林市旅游局批准，擅自经营旅游业务，其行为违反了国家有关法规规定，应受到相应的行政处罚。桂林市旅游局对钱漓虹作出的处罚，认定的主要事实清楚，适用已发生法律效力的《旅行社管理条例》及《旅行社管理条例实施细则》的有关规定并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人钱漓虹提出的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《*行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，该院于1998年2月24日作出判决：

驳回上诉，维持原判。

评析

本案争议的焦点问题是：原告钱漓虹非法经营旅游业务的行为？被告桂林市旅游局的行政处理决定适用法律法规是否正确以及是否违反法定程序？笔者就此三个问题作以下评析：

1、关于原告钱漓虹否非法经营旅游业务的问题。

首先应明确两个问题：一是什么是旅游业务？根据《旅行社管理条例》第三条第二款的规定，旅游业务是指为旅游者代办处境、入镜和签证手续，招徕、接待旅游者，为旅游者安排食宿等有偿服务的经营活动。二是何谓非法经营旅游业务？根据国家旅游法规规定，非法经营旅游业务是指行为人未经旅游主管部门审核批准，未取得《旅行社业务经营许可证》和营业执照，擅自经营旅游业务的行为。本案原告钱漓虹先后两次以北海台胞接待服务部的名义，同桂林市五金交电化工总公司、蓝希商厦签订旅游业务承包协议。之后，多次为蓝希宾馆组织客源，为住店旅客办理旅游手续，收取旅游手续费用。钱漓虹的这些行为，完全符合《旅行社管理条例》所指的旅游业务的特征，是一种经营旅游业务的行为，而非一般服务行为。由于钱漓虹在经营旅游业务时未经旅游行政主管部门审核批准，未取得《旅行社业务经营许可证》和营业执照，其经营行为当然是非法的。桂林市旅游局的处理决定认定钱漓虹非法经营旅游业务，事实是清楚的，证据是确凿的。

旅游业是一种特殊行业，事关国计民生和对外影响，国家对此必须加以严格管理和规范。《旅行社管理条例》第十二条规定：“旅游行政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》”“未取得《旅行社业务经营许可证”的，不得从事旅游业务。“根据法律规定，我国旅游业务是实行许可制度。只有经过旅游行政主管部门批准设立、领取《旅行社业务经营许可证》及营业执照的旅行社才能经营旅游业务，即使是持有营业执照的企业或单位，也不得从事旅游业务。钱漓虹未经旅游主管部门许可，擅自经营旅游业务，其行为是非法的。桂林市旅游局为了维护文明于世的桂林风景名胜旅游区的旅游秩序，制止违法行为，规范旅游活动，决定对钱漓虹非法经营旅游业务的行为依法给予罚款处罚是必要的，正确的。

2、关于桂林市旅游局的行政处理决定适用法律、法规是否正确的问题。

《*行政诉讼法》第五十四条规定：人民法院经过审理，认为具体行政行为适用法律、法规错误的，应判决撤销。所有适用法律、法规错误，通常是指没有适用法律、法规，适用法律、法规笼统、不具体，适用了已经废止或尚未生效的法律、法规，适用了不相关的法律、法规或不相关的条文，等等。本案被告的行政处理决定适用的《旅行社管理条例》是1996年10月15日发布施行的，其内容包括旅游业务主管机关，旅行社的设立和经营，旅游监督检查，罚则。《条例》除对旅行社的设立、经营活动作出了具体规定外，也对涉及旅游业务相关的事项作出了固定，如《条例》第三条规定了旅行社的性质、旅游业务的范围；第十二条规定了旅游业务实行许可，未取得《旅行社经营许可证》的，不得从事旅游业务；第十七条规定了外国旅行社在我国境内设立常驻机构，须经国务院旅游主管部门批准，只能从事旅游咨询、联络、宣传活动，不得经营旅游业务。可见，《旅行社管理条例》不仅适用于旅游管理机关、旅游企业，其中某些规定还适用于涉及旅游业务的中国公民和外国人。因此，那种认为《旅行社管理条例》不能规范个人或宾馆的事发是错误的。被告的处理决定适用《旅行社管理条例》是正确的。应当指出的是，被告的处理决定只笼统地讲钱漓虹的行为违反了《旅行社管理条例》的有关规定，没有指明违反《条例》中的那些规定，后来在其答辩中才予以明确指出，这不能不说是一个不足。被告的处理决定适用的《旅行社管理条例实施细则》，是国家旅游局根据《旅行社管理条例》制定，于1996年11月28日发布并施行的。原告非法经营旅游业务的行为发生在1996年7月13日至同年11月22日，此时《实施细则》尚未生效。被告依据《实施细则》第五十五条的规定对原告的行为进行处罚，这不能不说是一个失误。但《旅行社管理条例实施细则》属于行政规章，不是行政法规，因此不能说被告适用法律法规错误。而且，《旅行社管理条理实施细则》第五十五条的规定同《旅行社管理条例》第三十二条的规定完全一致，由此可推定为被告适用了《旅行社管理条例》第三十二条的规定，而《旅行社管理条例》是已经生效的行政法规。这样看来，被告的处理决定适用法律、法规不为错。实际上，被告的处理决定适用《旅行社管理条例》第三条、第十三条和第三十二条的规定已足够，没有必要适用《实施细则》，这样可以避免不必要的麻烦。3、关于桂林市旅游局的行政处罚决定是否违反程序的问题。

问题的焦点是：1997年元月3日，桂林市旅游监察所根据钱漓虹的违法事实，作出旅监罚字（1997）第8号《关于钱漓虹违反旅游管理规定的处罚决定，给予钱漓虹罚款10000元的处罚。钱漓虹不服，向桂林市人民*申请复议。在复议期间，桂林市旅游局于1997年7月10日作出《关于钱漓虹违反旅游管理规定的处理决定》撤销了桂林使旅游监察所的处理决定，同时给予钱漓虹罚款10000元的处罚。钱漓虹不服，以桂林市旅游局为被告，向桂林市秀峰区人民法院提起行政诉讼。此种情况，被告的行为是凡违反法定程序。笔者认为，通常，被告应在市人民*作出复议决定之后，再考虑是对旅游监察所的处理决定以及钱漓虹的违法行为给予处理，然而，被告却市*对旅游监察所的处理决定复议期间，作出撤销旅游监察所的处理决定，这是对市*的不尊重，但不应视为违法。作为旅游主管机关的桂林市旅游局依法有权撤销所属单位旅游监察所的处理决定，无需征得有关机关的同意。应当指出的是，被告的这一行为毕竟是行政复议中的问题，受行政复议法律规范调整。本案原告起诉的是被告1997年7月10日作出的处理决定。经审查，被告作出的处理决定前，多次告知原告对其作出行政处罚的事实、理由及依据，交代了依法享有的包括要求举行听证等权利，没有违反法定程序的问题。原告所称被告的处理决定违反法定程序，其理由不能成立。

综上所述，被告的处理决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规虽有瑕疵，但不属于适用法律、法规错误，不影响对原告法经营旅游业务行为的实体处理。从审判社会效果讲，对这种具体行政行为，人民法院判决维持较为适当。对处理决定中适用法规、规章方面存在的瑕疵，可通过向被告提出司法建议加以纠正。

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