*工业物资运销公司因借款合同纠纷上诉一案

*自治区高级人民法院

民事判决书

[2002]藏经终字第10号

上诉人（原审被告） *工业物资运销公司。

法定代表人 姚农林，该公司总经理。

委托代理人 白玛，*雪域律师事务所律师。

委托代理人 桑吉拉姆，*雪域律师事务所律师。

被上诉人（原审原告） 中国银行*自治区分行。

法定代表人 张铭，该行行长。

委托代理人 杨吉，该行法律顾问。

上诉人*工业物资运销公司（以下简称物资运销公司）因借款合同纠纷一案，不服*拉萨市中级人民法院（2001）拉经初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审人民法院认定：1997年8月18日，中国银行*自治区分行（以下简称中行*分行）与拉萨市利宝发展公司（以下简称利宝公司）签订了100万元人民币的借款合同，期限为一年，对该合同物资运销公司提供了不可撤销的连带责任保证，并以位于拉萨市娘热路154号，面积为13540平方米的土地使用权作了抵押。该借款合同到期后，借款人利宝公司因连续两年未参加年检，而被拉萨市工商行政管理部门注销。担保人物资运销公司未经抵押权人同意，将本案的担保抵押物出售给拉萨市房地产开发公司。

原审人民法院认为：中行*分行与利宝公司、担保人物资运销公司于1997年8月18日签订的借款合同及担保合同，系三方真实意思表示，且对该合同由拉萨市公证处进行了公证。虽然本案的主债务人是利宝公司，但物资运销公司提供的是不可撤销的信用担保，属连带保证责任，中行*分行将物资运销公司作为连带责任的保证人，单独对其提起诉讼符合法律规定。物资运销公司认为中行*分行主张的担保责任已超过诉讼时效的辩解理由，因本案既是信用担保，又是抵押担保，据担保法的有关精神，担保物权所担保的债权时效结束后，担保权人在诉讼时效后的两年内行使担保物权的，人民法院应予支持。本案担保权人向本院主张权利时没有超过诉讼时效，故对中行*分行要求物资运销公司承担担保责任的请求，本院予以支持。依照《*经济合同法》第六条、第四十条第一款第一项和《*担保法》第五十六条第一款第二项及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条第二款之规定，判令：一、中行*分行与物资运销公司签订的担保合同合法有效：二、物资运销公司对利宝公司的100万元及其利息267213元承担连带清偿责任。案件受理费16346元由物资运销公司承担。

物资运销公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、上诉人的保证责任期限已过，责任应免除；二、依据《*担保法》第三十八条的规定，抵押合同必须以书面形式订立，本案中上诉人与被上诉人没有签订书面的抵押合同，上诉人无抵押的意思表示；三、上诉人仅仅作为保证人，其保证的主债务时效已过，不应成为本案的追偿对象，被上诉人对100万元人民币贷款的风险理应承担责任。

中行*分行提出答辩称：一、我行要求上诉人物资运销公司承担的担保责任是物的担保责任，即抵押担保责任。二、主合同时效的丧失不影响担保物权人行使权利。主债务人利宝公司于1998年9月15日关闭，由于我区的信息传递问题，其关闭并未通知我行，因此在借款人主体丧失的情况下，我行要求担保人即上诉人履行担保义务，但其拒绝履行。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条第二款的规定，主合同的丧失并不影响我行的担保物权。三、保证时效是否已过，不影响我行的起诉权。一审人民法院认定我行的起诉权正确，保证时效丧失后即丧失胜诉权，但我行的主张是要求担保人承担物的担保责任。一审人民法院根据法律判决上诉人承担责任并无不当，上诉人称物资运销公司仅作为保证人，其保证的主债务时效已过不应成为本案的追偿对象显然是错误的。四、上诉人具有抵押的意思表示。

经审理查明，上诉人物资运销公司与被上诉人中行*分行于1997年8月18日签订了《不可撤销的（信用）担保书》，提供了保证期间为两年的连带保证责任。本案借款人利宝公司与被上诉人中行*分行又于同日签订了《财产抵押合同》，表示愿以当时评估价值为428万元的上诉人物资运销公司的土地作抵押，并提供了《抵押物清单》，清单上载明：抵押物名称为土地，数量为13540平方米，证号为144号，位于物资运销公司院内。在此之前，上诉人物资运销公司出具书函，请拉萨市土地管理局办理土地抵押登记手续。该局于1997年出具了《划拨土地使用权抵押证明书》，并颁发了拉萨市国土（籍）抵许字第144号《抵押许可证》，该许可证载明：抵押人为物资运销公司，抵押权人为中行*分行，宗地位置为娘热路54号，使用土地面积为149899平方米，抵押面积为 13540平方米。合同签订后，上诉人物资运销公司在拉萨市公证处对前述的抵押担保借款合同办理公证。拉萨市公证处于1997年8月26日出具 （1997）拉证经字第123号《公证书》。

利宝公司在借款期限12个月届满后的第20天即因连续两年未参加年检而被拉萨市工商行政管理部门吊销营业执照。

以上事实有《借款合同》、《财产抵押合同》、《划拨土地使用权抵押证明书》、《抵押许可证》、《公证委托书》、《公证书》、《*日报》、函及调查笔录在卷佐证，并经本院审查，可以采信。

本院认为：被上诉人中行*分行与利宝公司、上诉人物资运销公司签订的《借款合同》与《不可撤销的（信用）担保书》系三方的真实意思表示，应为合法有效。原审人民法院对此定性正确。据此，上诉人物资运销公司应予承担利宝公司对被上诉人中行*分行贷款的连带保证责任，由于被上诉人中行*分行未在保证期间内向上诉人物资运销公司主张权利而发生正当的免责事由。上诉人物资运销公司关于“保证责任期限已过，责任应免除”的主张成立，但本案的被上诉人中行*分行在起诉时并没有要求上诉人物资运销公司承担保证责任。

本案中，上诉人既提供担保债权一保证，又设定了担保物权一抵押。上诉人物资运销公司虽未与被上诉人中行*分行直接签订书面的抵押合同，但对13540平方米的土地使用权，当事人已到拉萨市土地管理局履行了法定的登记手续。拉萨市土地管理局也出具了《划拨土地使用权抵押证明书》，并颁发了《抵押许可证》，上诉人对以上证据并未提出反证。从维护登记的公信力角度出发，虽然抵押合同欠缺书面的形式要件，但双方已对以登记为生效要件的土地使用权办理了登记手续，应认定抵押行为合法有效。原审人民法院对抵押的效力认定正确。上诉人物资运销公司在签订合同前，曾向拉萨市土地管理局出具公函请求该局办理抵押登记，在签订合同后，又在拉萨市公证处办理公证，应认定为上诉人物资运销公司具有抵押的真实意思表示，本院对其“无书面抵押合同也无抵押意思表示”的主张不予支持。

据担保法的有关精神，对同一债权上，既有担保物权（抵押），又有担保债权（保证）存在时，特别是该担保物权是由第三人提供的情况下，债权人具有选择权。本案中，被上诉人中行*分行要求上诉人承担物的担保责任，当利宝公司不履行债务时，被上诉人有权以抵押的土地使用权折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，以实现抵押权。

根据《*担保法》第五十三条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。诉讼时效的届满仅仅意味着债权人胜诉权的消灭，而不意味着实体权利本身因此消灭，而是转化为自然之债。抵押权作为担保物权的一种，只能因抵押权所担保的债权的消灭而消灭，或因抵押物的灭失而消灭，故本案中主合同借款合同诉讼时效已届满，但抵押权因所担保债权的存在而未消灭，并一直在存续。又据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十一条第二款“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权，人民法院应予支持” 的规定，本案中，中行*分行于2001年6月7日向人民法院提起诉讼是在借款合同诉讼时效届满2年内行使担保物权，是正当合法的，对该主张人民法院予以支持。另据《*担保法》第四十六条之规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。故上诉人物资运销公司应予承担100万元借款本金及利息的抵押担保责任。上诉人物资运销公司在承担了抵押担保责任后，有权向债务人进行追偿。本院对上诉人提出的“仅作为保证人，其保证的主债务的时效已过，不应成为本案追偿对象”的请求不予支持。

由于被上诉人中行*分行未认真进行贷前调查，即与已经一年未参加企业年检的利宝公司签订借款合同，在签订后又不认真进行贷后监督，导致借款期限届满不到一个月，利宝公司即因2年未参加年检被工商部门吊销营业执照，应负有一定的过错责任，对本案一、二审的案件受理费应承担30％。

综上所述，原审人民法院第一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律基本正确。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条、《*合同法》第四十四条第二款、第一百九十八条、《*担保法》第三十三条、第三十四条第一款第三项、第四十一条、第四十二条第一项、第四十六条、第五十二条、第五十七条、最高人民法院《关于适用〈*担保法〉若干问题的解释》第十二条、第三十八条第一款之规定，判决如下：

一、维持拉萨市中级人民法院（2001）拉经初字第14号民事判决第一项，即中行*分行与物资运销公司签订的担保合同合法有效；

二、撤销拉萨市中级人民法院（2001）拉经初字第14号民事判决第二项，即物资运销公司对利宝公司的100万元借款及其利息267215.00承担连带清偿责任；

三、上诉人物资运销公司对利宝公司向中行*分行偿付的100万元本金及其利息362，885.99元（计算至2002年6月20日）承担抵押担保责任。

上列第三项给付款项之内容，上诉人应自本判决生效之日起十日内向被上诉人给付。若逾期给付，依照《*民事诉讼法》第二百三十二条的规定，应当按照中国人民银行同期流动资金贷款利率加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件：受理费16346.00元，二审受理费16346.00元，合计32692.00元，上诉人物资运销公司承担22884.4元，被上诉人中行*分行承担9807.6元。

本判决为终审判决。

审 判 长 边巴拉姆

代理审判员 赵 桂 英

代理审判员 洛 桑

二00二年六月十四日

书 记 员 郑 丽