赠与人死亡，由谁行使赠与合同的撤销权
非因受赠人的违法行为致使赠与人死亡，受赠人又未全面履行赠与合同约定的义务，赠与人的继承人请求撤销赠与合同该怎么处理之浅见。
原告刘x香，女。
原告吴x培，男。
被告刘x煌，男。
原告刘x香之父刘x业(又名刘安玉)，1918年7月7日生，嘉鱼县新街镇人，1938年与李x瑶结婚，1939年9月14日生大女儿刘x香(现为嘉鱼县新街镇王x月村民)，1942年6月12日生二女儿刘x香(现为王x月村民)，李x瑶1948年去世。1949年刘x业赴*，晚年在台娶朱x涟(1937年生)为妻。1988年回大陆寻亲，与刘x香、刘x香两个女儿团聚，后经常往返于大陆、*。1992年刘x业与妻子朱x涟回大陆出资在嘉鱼县鱼岳镇烟墩路22号兴建三层楼房一栋，同年5月20日进行了房屋产权登记，2003年4月23日办理了土地使用权证。1997年10月刘x业夫妇将女儿刘x香一家从老家嘉鱼县新街镇王x月村接到烟墩路22号与其共同生活，由女儿照料老人的生活起居。刘x业还电话要求正在部队服役的外孙吴华斌(刘x香之子)退役后改姓为刘x斌，回烟墩路22号照顾外公外婆，外公外婆去世后，房屋归吴华斌所有。1998年吴华斌退役后改名为刘x斌回烟墩路22号与外公外婆共同生活。1998年8月18日朱x涟在嘉鱼县人民医院病逝，由原告负责安葬。1999年4月10日刘x业与刘x斌签订遗赠赡养协议，约定：“刘x斌对刘x业尽赡养义务，烟墩路22号房屋赠给刘x斌。”2003年3月刘x斌去广州打工，同年4月刘x业因房产证一事与刘x斌妻子争吵，2003年5月28日刘x业以刘x斌未尽赡养义务为由向法院起诉，要求解除遗赠赡养协议，判令刘x斌迁出刘x业所有的房屋。2003年9月29日法院作出(2003)嘉民初字第814号判决书，判决解除了遗赠赡养协议，由刘x业补偿刘x斌赡养费3万元。因刘x斌未按判决迁出，且刘x香的其他子女及媳妇、女婿也都陆续搬进居住，刘x业以妨碍其正常生活为由，于2004年12月向法院起诉，要求刘x香及其子女全部迁出。2005年4月12日法院作出(2005)嘉民初字第12号判决书，判决刘x香的子女迁出，刘x香及丈夫吴x培经刘x业同意判决刘x香夫妇暂住三楼。2005年6月16日刘x业向法院交纳第一份判决书中确认的3万元执行款，同时提出强制执行上述两份判决的申请书，要求刘x香的子女迁出。2005年9月20日刘x业到法院撤回了强制执行申请书，要回3万元执行款，法院据此裁定执行终结,家庭关系恢复平静。2005年12月23日，刘x业与远房侄儿刘x煌签订一份《继嗣合同》，合同约定：“刘x业收刘x煌为继子，刘x煌承担刘x业赡养义务，刘x业财产未定。”此后，刘x业的生活由刘x煌照料。不到三天，2005年12月26日刘x煌自行拟定好《赠与合同》后将耳目不清的刘x业带到咸宁市公证处，与刘x业签订一份《赠与合同》，合同约定：“刘x业在嘉鱼县鱼岳镇烟墩路22号独资兴建砖混结构房屋一栋共三层(产权证号为：鱼岳字第00001352，土地使用权证号为：(2003)第22453434)，自愿赠给侄儿刘x煌，刘x煌愿意接受赠与，并自愿承担刘x业在大陆的生养死葬。”咸宁市公证处公证员询问刘x业家庭情况时，刘x业答：“我现在独身一人，无配偶。”，公证处当即作出了(2005)咸证字第2768号公证书对该《赠与合同》予以公证。该公证书中的申请人未写明是谁。不到三个月，2006年3月3日刘x煌在嘉鱼县房管局将该房屋的产权过户到自己的名下，房产证中载明1—3层建筑面积为：266.50平方米，将座落位置改为嘉鱼县鱼岳镇茶庵村二组。由此又引发了刘x煌对该房屋的产权与刘x香的居住权以及刘x业晚年的生活照料问题等矛盾。为此，县委统战部、县台办、县法院、新街镇、鱼岳镇、茶庵社区等单位多次派人协调、做工作未果。2006年5月18日刘x煌以刘x香及其子女等老少11人侵占其房屋为由，将他们告上法庭，要求他们停止侵害，退出占住的房屋(该案现中止审理)。2006年10月6日刘x业因病在烟墩路22号家中去世。生病期间，刘x煌为刘x业治病花费7000余元，安葬时，刘x煌和刘x业的两个女儿刘x香、刘x香各出5000元。2006年10月17日刘x香具状向法院起诉，请求法院依法撤销刘x煌与刘x业签订的赠与合同，并判令原告依法享有父亲遗产的继承权和请求补偿赡养老人的相关费用。
对该案的处理有三种不同意见：
第一种处理意见(即判决意见)，认为，赠与人刘x业去*前在大陆与前妻李x瑶生有刘x香(原告)及刘x香两个女儿属实。后刘x业晚年在*娶朱x涟为妻是事实。刘x香5岁失去母亲，6岁时父亲也去了*生死不明，40年的期盼，盼回了父亲，父亲有幸见到了女儿，父亲为了弥补失散亲人的痛苦，在大陆建房，把妻子带回居住，将女儿刘x香一家接到身边与其共同生活，想安度晚年，享受一点天伦之乐，女儿对父母也尽忠尽孝，履行了自己应尽的义务，这也是事实。当然，生活在一起免不了有些矛盾，纵观全案事实，并没有什么大的矛盾，刘x业两次起诉都是与外孙的一些纠纷，并非女儿的原因，刘x业要求他们迁出时，也明言女儿、女婿留下居住，后又到法院将强制执行申请书撤回，家庭关系恢复了平静，这都很正常。但事隔三个月，被告刘x煌与刘x业签订《继嗣合同》，后不到三天，被告又自拟《赠与合同》，将90多岁、眼睛看不清、耳朵听不见、连在公证员面前有无子女都不能正确表达的刘x业带到咸宁市公证处签订《赠与合同》，由刘x业将烟墩路22号房屋全部赠与被告刘x煌，被告也明知刘x业还有两个女儿和妻子去世后财产未作任何处理的事实存在，却接受了赠与，该赠与合同应视为刘x业有重大误解。合同签订后，被告在赡养不到三个月(2005年12月23日至2006年3月3日)，《赠与合同》所附义务又未全面履行，即将房屋落在自己的名下，并将房屋座落地址烟墩路22号改成茶庵村二组，这不正常。对刘x业一方的近亲属，特别是原告刘x香是显失公平的，这既不符合情理，也不符合法律的规定。“继嗣”是传宗接代繁衍后人的一种封建思想作用下的行为，不受法律保护，何况被告已经是年过半百的人了，不具备繁衍后人的能力。被告的行为严重侵害了赠与人刘x业近亲属的合法权利，使财产共有人无法对财产进行分割，继承人无法主张权利，这是其一;其二，《赠与合同》约定：“刘x煌承担刘x业在大陆的生养死葬”，可是，刘x煌在刘x业生前就将房屋产权过户在自己的名下，去世时也未尽全部的安葬义务，原告刘x香主张撤销该《赠与合同》的事实及理由成立，本院应予支持。被告刘x煌的抗辩理由不能成立，其主张驳回原告的诉讼请求，本院不予支持。原告吴x培经传票传唤无正当理由拒不到庭，应按自动撤诉处理(另行裁定)。原告刘x香请求继承和补偿另属一法律关系，不属本案审理范围，可另行起诉。依照《*民法通则》第五十九条、《*合同法》第五十四条、第一百九十二条的规定，判决撤销被告刘x煌与刘x业签订的《赠与合同》。
第二种处理意见，认为原告刘x香不是《赠与合同》的当事人， 且该赠与合同经过了公正处的公正，依照《合同法》第186条的规定原告不得行使撤销权,应依法驳回原告的诉讼请求。
第三种处理意见，认为受赠人刘x煌是在赠与人刘x业耳目不清，连其有无子女都不能正确表达的情况下与其签订《赠与合同》，属乘人之危。受赠人在与赠与人签订《继嗣合同》不到三天，就急忙与刘x业签订《赠与合同》，后不到三个月，刘x业还没有死，《赠与合同》中所附义务还未全面履行就将赠与的房屋过户在自己的名下，属恶意串通，其行为损害了第三人的利益，即刘x业房屋共有人朱漪漣的利益(刘x业之妻朱漪漣死后财产未进行分割)和刘x业、朱漪漣合法继承人的利益，依照(民法通则)第58条的规定，刘x煌的民事行为属无效民事行为，与刘x业签订的《赠与合同》应确认为无效合同。
对该案的处理，本人倾向于第一种意见。理由是：赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。依《合同法》的规定，赠与合同的撤销有任意撤销与法定撤销两种。赠与合同的任意撤销，是指赠与合同成立后，在赠与财产转移之前，赠与人基于自己的意思而任意撤销赠与合同。《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”第二款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”，该条是对任意撤销的规定，享有任意撤销权的主体仅限于赠与人，这不错，由于赠与人行使这种权利是基于自己的意思而撤销赠与，具有任意性，如果不加以限制，就会使得赠与合同无任何约束，失去合同应有的效力，因此，该条第二款做了一定的限制，其中规定经过公证的赠与合同，赠与人也不得行使任意撤销权。但并没有规定经过公证的赠与合同出现法定撤销事由时也不得撤销，所以第二种处理意见值得商榷。所谓赠与合同的法定撤销，是指当法律规定的事由出现时，赠与人可以撤销赠与合同。法定撤销与任意撤销的根本区别就是撤销必须有法律规定的事由发生。只要具备法定事由，不论赠与合同采用哪种形式订立，也不论赠与物是否已经交付登记，有撤销权的人(包括赠与人、赠与人的继承人和监护人)即可行使撤销权。 (1)《合同法》第192条第1款规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(二)对赠与人有扶养义务而不履行;(三)不履行赠与合同约定的义务。本条规定的是法定撤销权行使的法定事由。享有撤销权的主体也是赠与人。《合同法》193条规定，因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。这实际上就是《合同法》第192条第1款规定的法定撤销权产生的第一种法定撤销事由：“受赠人严重侵害赠与人(及其近亲属)”，所产生的法定撤销权转由赠与人的继承人或者法定代理人来行使作了明确的规定。本案所出现的实际上就是《合同法》192条第1款规定的第三种情况：“受赠人不履行赠与合同约定的义务”。虽说赠与合同中约定的受赠人所负担的义务与赠与人的给付无对价关系，但其履行与否直接关系到赠与目的的能否实现，因而其不履行应当成为赠与合同撤销的原因。问题是，出现这种情况，赠与人死亡后由谁来行使法定撤销权，法律未作规定，也就是第二种处理意见认为的，原告不是《赠与合同》的当事人不得行使撤销权，该怎么办，我认为这是立法上的一个漏洞。如果以原告不是该《赠与合同》的当事人，不享有赠与合同的撤销权，驳回原告的诉讼请求，但是确有法定撤销事实存在。再结合本案的实际情况来看，原告刘x香赡养了父母亲十几年，被告刘x煌赡养不到三个月，就以赠与为由，将房屋过户到自己的明下。赠与人死后，原告方有十几人居住在讼争的房子里死活不迁出，认为这是其父亲的房子，对其父亲及继母都尽了生养死葬的义务，房子理所当然归其享有。被告依据《赠与合同》已在房管部门办理了房产过户手续，取得了该房屋的产权证书，并据此主张权利。虽经县、镇、社区等相关部门多次派人做工作协调未果，矛盾相当尖端。所以我认为，法院根据《合同法》第192条第1款第三项的规定，结合本案的实际情况，所作出的判决撤销赠与合同的处理意见正确，我认为在这种情形下，赠与人的法定撤销权可以由其法定继承人或法定代理人行使，因为在这种情形下，受赠人违背了赠与人的意志，损害了赠与人及其亲属的利益，继续履行赠与合同，对赡养赠与人十几年的女儿(原告)显失公平和公正。在赠与人死亡或丧失行为能力而无法行使法定撤销权的情况下，其继承人或法定代理人可以享有原赠与人的法定撤销权。
第三种处理意见也值得商榷。理由是：《民法通则》第58条规定：下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。该条是对无效民事行为的规定。该条第三项中规定的，所谓乘人之危，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牵取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方的利益的行为 。但本案中的赠与人刘x业在签订赠与合同时并未处于危难境地，受赠人没有迫使行为，不具备乘人之危的构成要件。再看《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。该条是对于无效合同的规定。该条第二项中规定的，所谓恶意串通就是合同的双方当事人非法勾结，为牵取私利，而订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。其特征有三：(1)双方当事人是出于故意。(2)当事人之间互相串通。恶意串通须是双方当事人串通一气，作虚假的意思表示，如果仅有一方的意思表示不真实，不能作为恶意串通。(3)双方当事人恶意串通是为了获得非法利益。 赠与人刘x业主观上没有恶意串通的故意，客观上不可能获得什么非法利益，不构成恶意串通。认定该《赠与合同》为无效合同没有法律依据。
赠与人死亡，由谁行使赠与合同的撤销权