平安证券有限责任公司重庆八一路证券营业部与王明生委托合同纠纷再审案

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2005）渝一中民再终字第1348号

抗诉机关重庆市人民检察院。

申诉人（一审被告、二审被上诉人）平安证券有限责任公司重庆邹容路证券营业部（原平安证券有限责任公司重庆八一路证券营业部更名而来），地址重庆市渝中区邹容路。

负责人王远春，总经理。

委托代理人吴迪，重庆钧睿律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）王明生，男，1953年6月29日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区堆金村416号。

委托代理人周小山，重庆渝和律师事务所律师。

委托代理人吴志祥，男，1949年8月16日出生，重庆渝和律师事务所律师助理，住重庆市江北区小苑二村42号5-3.

原平安证券有限责任公司重庆八一路证券营业部与王明生委托合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院作出（2004）中区民初字第2650号民事判决后，王明生不服，向本院提起上诉。本院于2005年3月18日作出（2005）渝一中民终字第57号民事判决，已发生法律效力。重庆市人民检察院于2005年8月 15日提出抗诉。本院遂作出（2005）渝一中民监字第1278号民事裁定：本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2005年11月29日公开开庭审理了本案，平安证券有限责任公司重庆邹容路证券营业部负责人王远春及委托代理人吴迪，王明生的委托代理人周小山、吴志祥到庭参加诉讼。重庆市人民检察院指派第一分院检察员徐维、蒙仁健出庭支持抗诉。本案现已审理终结。

再审查明：2001年5月8日，王明生在平安证券有限责任公司重庆八一路证券营业部（以下简称平安证券八一路营业部）下属分支机构双碑服务部开设了CQ11201318号证券帐户。随后王明生将万科A、ST鸿基、华北高速、吉林敖东、赣粤高速共五支股票（市值99，180元）以及现金98，888元，共计198，068元转入该帐户，并将交易密码提供给由平安证券重庆八一路证券营业部双碑服务部（以下简称平安证券双碑服务部）的从业人员熊勇，由熊勇代王明生进行股票交易，自行决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。后来由于熊勇代为交易导致了亏损，王明生找到平安证券双碑服务部经理庞宁波要求解决，庞宁波承诺由他本人代为进行股票交易，帮其扭亏。2003年12月31 日庞宁波向王明生出具了“承诺书”，载明：“本人承诺于2004年6月30日前无条件付款15万元给王明生，不得拖延。该笔款项是由于熊勇操作股票投资所造成，现由我作上述承诺”。但庞宁波仍未能扭亏。交易过程中，王明生分别于2001年7月31日和2003年1月8日从该证券帐户共取走现金7，050 元。从2001年5月8日至2004年7月7日，王明生在平安证券双碑服务部CQ11201318证券帐户上的证券交易亏损141，902.31元。平安证券八一路营业部共收取了王明生的股票交易手续费24，319.69元。

上述事实，与原二审查明事实相同，并有委托合同、对帐单、进帐单、谈话记录、资金转出申请表、历史委托查询清单、工商登记档案以及当事人陈述等证据证实，足以认定。

另查明，平安证券八一路营业部因地址搬迁，于2005年10月20日更名为平安证券有限责任公司重庆邹容路营业部。

重庆市渝中区人民法院一审认为，证券从业人员接受股民委托进行股票交易系禁止行为，王明生委托平安证券八一路营业部下属分支机构平安证券双碑服务部的从业人员熊勇、经理庞宁波为其进行股票交易，违反了法律法规禁止性规定。由于王明生是委托熊勇、庞宁波为其进行股票交易，加之王明生没有证据证明熊勇、庞宁波的行为获得平安证券八一路营业部的授权或认可，因此，熊勇、庞宁波的行为不能确认是代表平安证券八一路营业部的职务行为。王明生与熊勇、庞宁波之间的行为应为另一法律关系，本案不作处理。王明生要求平安证券八一路营业部赔偿经济损失的诉讼请求既不符合法律规定，又缺乏事实和证据，不予支持。至于王明生要求返还手续费的问题，因为进行股票交易应当按交易规则支付股票交易手续费，所以王明生要求返还手续费的诉讼请求不予支持。依照《*民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条规定，判决驳回王明生的诉讼请求。案件受理费4，996元，其他诉讼费2，000元，合计6，996元，由王明生负担。宣判后，王明生不服，向本院提起上诉。

本院（2005）渝一中民终字第57号民事判决认为，平安证券双碑服务部接受王明生证券开户后，由其从业人员熊勇根据王明生提供的密码进行全权交易，亏损后又由该营业部负责人庞宁波出面代为全权交易。他们的行为是利用了证券从业人员的职能和平安证券双碑服务部的工作关系得以完成的，属于利用职务为投资人全权代理证券交易。作为证券从业人员的庞宁波、熊勇利用职务接受证券投资人的全权委托和代为交易证券，违反了证券交易规则，平安证券双碑服务部依法应对庞宁波、熊勇的行为承担责任。平安证券八一路营业部认为庞宁波、熊勇没有利用职务，他们与王明生另有合同关系，但其辩解与庞宁波、熊勇行为特征表明的事实不符，为王明生否认，又不能证实，本院不予采信。至于平安证券八一路营业部所称王明生在一审庭审中承认与庞宁波约定分成的辩解，本院查明王明生在一审庭审中并未作此承认，平安证券八一路营业部的该辩解也不采信。

王明生与平安证券双碑服务部之间的证券代理买卖合同关系违反了关于禁止证券公司接受客户的全权委托自行决定证券买卖，选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格的禁止性规定，应认定无效。平安证券双碑服务部受托交易的证券已经亏损，无法返还，其亏损损失应依据双方有无过错及过错大小确定责任范围。

双方都明知这种证券代理买卖行为属禁止行为，仍然从事该行为；平安证券双碑服务部明知该行为违反交易规则，仍由其从业人员利用职务实施，这些表明双方对行为的无效和损失的产生都有过错，对损失的产生都应承担责任。平安证券双碑服务部作为证券专业机构，对该行为的性质应更清楚，对自己从业人员的行为更应严格管理，但仍发生了违法代理行为，因此应认为该服务部过错较大，由其承担主要责任，而王明生的过错较小，承担次要责任。本院酌情认定由王明生和平安证券双碑服务部对损失分别承担 30%和70%的责任，平安证券双碑服务部应承担部分为交易亏损的70%，即99，331.62元。由于平安证券双碑服务部是平安证券八一路营业部不具有法人资格的分支机构，王明生有权要求平安证券八一路营业部对平安证券双碑服务部的债务承担责任。

至于王明生要求返还交易手续费的请求，由于王明生不能举示证据证明庞宁波、熊勇的代理买卖证券中有恶意炒作的行为，且已经发生的证券交易是有效的，王明生无权要求退还按规定收取的交易手续费，因此其请求不成立，应予驳回。

综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但对庞宁波、熊勇行为性质认定错误，适用法律不当，判处失当，应予纠正；上诉人王明生的上诉理由部分成立，其请求应予部分支持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项的规定，据此判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2004）中区民初字第2650号民事判决。二、被上诉人平安证券有限责任公司重庆八一路证券营业部于判决生效后十日内赔偿上诉人王明生损失99，331.62元。三、驳回上诉人王明生的其他诉讼请求。一审案件受理费4，996元，其他诉讼费用2，000元，合计6，996元，由上诉人王明生负担2，099元，被上诉人平安证券八一路营业部负担4，897元（王明生已垫付，平安证券八一路营业部支付上述款项时一并支付王明生）。二审案件受理费4，996元，其他诉讼费180 元，合计5，176元，由上诉人王明生负担1，553元，被上诉人平安证券八一路营业部负担3，623元（王明生已垫付，平安证券八一路营业部支付上述款项时一并支付王明生）。

二审判决生效后，平安证券八一路营业部不服，向重庆市人民检察院申诉。重庆市人民检察院抗诉认为：原二审判决判令平安证券八一路营业部承担王明生资金损失的赔偿责任缺乏事实和法律依据。一、按照证券交易规则，任何人只要通过股东允许，获得交易的有关手续和帐户密码，不需要任何证券从业人员的职能和工作关系即可以完成交易。因此王明生将帐户密码交给熊勇和庞宁波代为交易的行为，与其从事的证券工作职能没有必然关系。且王明生与平安证券双碑服务部签订的《委托代理协议书》已约定，王明生若将自己的密码告诉或者泄露给任何人，包括平安证券双碑服务部人员和聘用人员，由此造成的损失应由王明生承担。二审判决认定熊勇和庞宁波代为全权交易的行为是利用了证券从业人员的职能和工作关系得以完成的，缺乏事实和法律依据。二、庞宁波全权代理王明生的股票交易行为，属《*证券法》明确禁止的行为，对此王明生是明知的，王明生没有提供证据证明庞宁波的行为是受平安证券双碑服务部指派或委托，庞宁波口头承诺由他负责为王明生进行股票交易挽回损失并出具《承诺书》也不是以平安证券双碑服务部的名义作出的，因此，庞宁波的行为不能认定为职务行为，熊勇的行为亦不属于职务行为。三、庞宁波的行为应认定为其个人行为；庞宁波出具的《承诺书》是其个人的意思表示，王明生应当知道庞宁波接受其全权委托已超过了职权范围，是个人行为；王明生与平安证券双碑服务部签订的《委托代理协议书》已约定，王明生若将自己的密码告诉或者泄露给任何人，包括平安证券双碑服务部人员和聘用人员，由此造成的损失应由王明生承担。

平安证券八一路营业部申诉认为，原二审判决认定庞宁波的行为属于利用职务的行为不当，证据不足。庞宁波的行为不属于单位职务行为，他私自接受委托的行为也不构成表见代理。同时，二审判决认定王明生到平安证券双碑服务部开户起所有损失均是本案的损失不当。

王明生答辩认为，庞宁波等人在长达几年的时间里，全权代理客户进行证券交易，且庞宁波还是平安证券双碑服务部的负责人，他的承诺也是以平安证券双碑服务部的负责人的身份作出的，庞宁波等人的行为是职务行为，而不是个人行为；本案中，庞宁波个人并未获利，而证券公司则收取了大量手续费；按照《证券法》第 145条规定，证券公司也应承担责任。原二审判决正确。

本院认为，王明生在平安证券双碑服务部进行证券开户后，即由平安证券双碑服务部从业人员熊勇根据王明生提供的密码进行全权交易，亏损后又由该营业部负责人庞宁波出面承诺扭亏并代为全权交易。我国《证券法》第142条规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。据此，平安证券双碑服务部从业人员熊勇及该服务部负责人庞宁波全权代理客户进行股票交易的行为违反了证券交易规则和《证券法》的规定，属于法律禁止的行为，该行为无效。

熊勇系平安证券双碑服务部从业人员，而庞宁波系该服务部的负责人，他们全权代理客户进行证券交易，是利用证券从业人员的特殊的身份、职能进行的，并且使用了平安证券双碑服务部的场所、设备，以及利用该服务部的工作关系完成其代理行为，其行为特征表明了熊勇、庞宁波的行为属于利用职务为客户全权代理证券交易。虽然王明生将自己的帐户密码交给熊勇和庞宁波代为交易不当，但平安证券双碑服务部作为证券专业机构，更应当对自己的从业人员严格管理，现双方发生违法代理交易行为，不能因为王明生亦存在过错而否认平安证券双碑服务部从业人员熊勇及该服务部负责人庞宁波的行为是利用职务的行为。因此，检察机关关于王明生将帐户密码交给熊勇和庞宁波代为交易的行为，与其从事的证券工作职能没有必然关系及熊勇、庞宁波全权代理王明生的股票交易行为，属《证券法》明确禁止的行为，庞宁波的承诺也是以个人名义作出的，因此熊勇、庞宁波的行为是个人行为的抗诉意见不充分，本院不予采纳。

《证券法》第145条规定，证券的从业人员在证券交易活动中，按其所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。按照该规定，平安证券双碑服务部依法应对庞宁波、熊勇利用职务违反交易规则的行为承担责任。熊勇、庞宁波全权代理王明生进行证券交易使王明生的证券发生亏损，无法返还，其亏损损失应依据双方有无过错及过错大小确定责任范围。

王明生与平安证券双碑服务部都明知这种全权证券代理买卖行为属违反交易规则并为法律所禁止的行为，双方仍然实施了这种违法的证券代理买卖行为，因此，双方对行为的无效和损失的产生都有过错，对损失的产生都应承担责任。平安证券双碑服务部作为证券专业机构，对该行为的性质应更清楚，对自己从业人员的行为更应严格管理，但仍发生了违法代理行为，其过错较大，应由其承担主要责任；而王明生的过错较小，应承担次要责任。本院二审判决酌情认定由平安证券双碑服务部承担交易亏损的70%，即99，331.62元，并由王明生承担交易亏损的30%，属于人民法院*裁量范围，其判处恰当。

综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，依法应予维持。检察机关的抗诉意见不充分，本院不予采纳。据此，依照《*民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2005）渝一中民终字第57号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　刘　晓　瑛

审　判　员　肖　怀　京

代理审判员　李　红

二00五年十二月十三日

书　记　员　任　斌