张某某贪污二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

张某某涉嫌贪污一案，河南国基律师事务所受张某某妻子赵某的委托，指定我担任其二审阶段的辩护人。我认真研究了新郑市检察院起诉书和一审判决书，详细地查阅了本案全部卷宗材料，搜集了相关证据，依法会见了张某某本人,对本案有了比较全面、客观的了解，现提出如下辩护意见：

辩护人认为，一审法院判决张某某犯贪污罪并判决其有期徒刑五年，定性不准，量刑过重，依法应当改判。理由如下：

一、一审法院认定赵某某“2010年9月至2014年3月10日任新郑市城关乡沟张村二组组长”是事实错误;

关于赵某某的职务任职时间证据主要有：

1、新郑市城关乡人民*2014年3月10日出具证明一份，证明“赵某某于2010年9月至今，任城关乡狗张村二组组长”(卷2第134页);

2、新郑市城关乡沟张村村民委员会3月6日出具证明一份，证明“赵某某于于2010年9月至2013年9月任城关乡狗张村二组组长”(卷2第136页);

3、赵某某在2014年3月7日12时55分至7日15时5分的笔录中说“2010年9月任城关乡沟张村二组组长至2013年10月份(自己辞职)”(见卷2第16页)。

当然关于赵某某职务任职时间还有其自己其他供述以及张某某的供述加以佐证。综合上述证据足以认定被告人赵某某任职截止时间应该是2013年10月，而非一审认定的至2014年3月10日。

二、一审法院认定的证据有多份不符合法定形式要求;

以下笔录都没有办案人员的签名，不符合法律规定，不应该作为证据使用。

1、2014年4月2日16时12分至2日16时56分的赵某某询问笔录(见卷2第10页);

2、2014年3月21日14时50分至21日15时7分的赵某某询问笔录(见卷2第28页);

3、2014年4月28日10时27分至28日10时38分的赵某某询问笔录(见卷2第32页);

4、2014年3月31日16时05分至31日16时55分的张某某询问笔录(见卷2第40页);且张某某签字时间为2013年3月1日。

5、2014年3月21日14时19分至21日14时30分的张某某询问笔录(见卷2第58页);

6、2014年3月26日10时38分至26日11时01分的张某某询问笔录(见卷2第64页);

7、2014年4月4日9时30分至4日10时5分的李跃宗询问笔录(见卷2第127页);

当然，辩护人也认为上述第一点与第二点辩护意见中所叙述的事实错误与众多证据瑕疵对一审法院的主要事实认定并没有产生实质性影响，但是从上述错误与众多证据瑕疵可以看出一审法院对本案的审查并没有达到完善的程度，这不但影响法院判决的严肃性，客观上也不利于被告接受一审判决结果。

三、一审法院认定被告张某某贪污三万元的事实证据不足;

1、我国刑事诉讼法第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”本案中，赵某某指证给予张某某三万元的供述只有一次，而他在一审开庭中又予以否认，现在只有张某某自己的供述说赵某某曾经给过他三万元，并没有其他证据予以佐证，根据刑事诉讼法第五十三条规定，不能对张某某定罪量刑。

2、张某某供述不符合农村生活常识。在说到对该三万元的用途的时候，张某某说自己零零碎碎用于买牛了。在农村中三万元并不是一个小数，一般农民是不会将这么多的现金放在家中的。并且三万现金也不少，至少有六七厘米高，很是显眼，被告张某某是藏在什么地方不被家人发现的。他的说法显然不符合目前农村生活实际，不能让人信服。

3、张某某贪污款项用途没有查明。

张某某说自己贪污的三万元零零碎碎用于买牛,公诉机关并没有进一步求证张某某是否将该款项用于买牛，只是片面相信张某某的供述。张某某这几年到底买牛了没有，买谁的，支付了多少款项，是否从金融机构支取款项，都没有做任何调查，目前并没有任何其他证据支持张某某贪污款项用于买牛的说法。

四、一审法院认定被告赵某某将套取款项全部占为己有的证据不足;

赵某某在自己供述中多次辩解套取的土地补偿款是用于自己二组集体的经营管理。赵某某的供述是否属实，检察机关并没有进行充分的调查。如果经过调查有部分款项用于二组集体的公共管理，应该把用于二组集体的费用进行相应的核减，但是公诉机关只是简单认为赵某某将款项转移到他妻子高桂芝名下就是占为己有，至于他拿这些钱是否有用于平整土地、兴修水利等集体公务，公诉机关没有调查清楚，在这种情况下将赵某某全部套取的款项简单的全部认定为贪污证据不足。

五、一审法院认定二被告从事公务证据不足;

一审法院认定二被告从事公务依据是新郑市城关乡*出具的证明，但是该证明并不能作为认定从事公务的充足证据，因为在证明中并没有具体说明沟张村如何从事南水北调征地工作的，是乡*哪个部门安排，是开会还是口头传达，沟张村协助工作什么时候开始什么时候结束，具体委托给那个村哪个组，上述问题都没有说清楚，就是说没有充分证据证明二被告在分配二组集体财产时也是受乡*委托，也不能认定在将款项分配给村民的行为是公务。

其次二被告分配土地补偿款属于村民组织法中规定的村民自治行为，而非协助*的公务。根据二被告供述以及村民组织法的规定，土地补偿款是否要进行分配，什么时间分配，如何分配，是要召开村民代表大会进行讨论表决决定，不是二被告自己决定，并且这种决定不是就召开一次村民大会，而是要召开多次村民大会或者村民代表大会，集中了大多数村民意见后表决形成的决议，是村民分配集体财产的一种形式，是村民自己行使自治权的行为，而非行使*授权的协助分配行为，应该说二被告的行为是一种非公务行为，退一步来讲，难道没有乡*的授权与委托，村民就不能分配自己土地补偿款吗?

六、一审法院认定被告贪污属于定性错误。

根据《最高人民法院关于村民小组利用职务便利非法占有公共财物如何定性问题的批复》规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”以及根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”从本案来看，我们首先要看在“三资账户”是谁的财产，如果是国家的，那么毫无疑问应该属于贪污行为。如果不是国家财产就不能认定为贪污。在本案中只要认真想想国家是否受到了损失就可以得出明确结论：二被告没有损害国家利益，不构成贪污。公诉机关指控二被告贪污最主要的依据其实就是2000年4月全国人大常委会关于《*刑法》第九十三条第二款的解释中的有关规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民*从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(四)土地征用补偿费用的管理;”但是在本案中当土地补偿款进入“三资账户”的时候，二被告协助*进行土地征用补偿费用的管理工作已经完成。虽然其他法院有大量案例判决村民小组组长在土地征用补偿中被判决贪污的案例，但是这些案例与本案最大不同在于，那些被告都是在丈量土地或者清点土地附属物的时候弄虚作假，通过多报土地或附属物的方式套取国家土地补偿款占为己有，致使国家财产受到损失，对于这种行为，辩护人认为，根据我国目前法律以及相关解释，定为贪污罪是准确的。但是本案中二被告并没有在丈量土地或清点土地附属物的时候做任何虚假记录，没有让国家多花一分钱的土地补偿款，没有使国家受到任何损失，如何能够认定贪污呢?退一步来讲，如果二被告没有本案中指控的虚假套取的行为，那么这十六万余元的款项属于谁的财产呢，是属于国家还是属于沟张村第二小组的，毫无疑问应该属于沟张村二组集体的财产。所以辩护人认为二被告的行为如果是确实有将套取款项占为己有的行为，也只是职务侵占的行为，应该按照职务侵占罪进行定罪量刑。

被告在本案中系从犯，且能够与公诉机关主动配合。

被告在本案中是被动配合赵某某的套取土地补偿款，在整个行动中属于从属地位。在审讯中，被告能够积极主动配合公诉机关。并且被告张某某平常表现一贯较好，得到村民高度评价。上述情节希望二审法院在定罪量刑时能够予以充分考虑。

综上所述，辩护人认为一审判决认定事实缺乏足够证据支持，且公诉机关提供多份的证据有瑕疵，证据之间互相矛盾，无法认定被告人贪污的事实，二审法院应该依法查清事实宣告被告无罪。

以上辩护意见，请合议庭合议时予以充分考虑。

辩护人：河南国基律师事务所

王福波 律师

2014年10月28日