金融委托理财合同纠纷代理词

代 理 词

审判长、审判员：

河北天捷律师事务所依法接受赵X委托，指派本律师代理赵X(以下简称“原告”)诉中国建设银行股份有限公司邯郸X分理处(以下简称“第一被告”)、中国建设银行股份有限公司邯郸X支行(以下简称“第二被告”)金融委托理财纠纷案件的诉讼代理人。根据庭审事实与法律规定，发表如下代理意见，供参考：

第一部分：本案基本事实：

2008年1月18日，原告至第一被告处打算办理购买基金产品，第一被告工作人员向原告推荐了X证券股债双赢集合资产管理计划(简称“X证券3号”)。原告以10万元货币资金买入X证券3号，第一被告工作人员使用被告的计算机代原告操作购买了以当日资产净值1.6655元为基准申购价格，总计份额为59141.40的X证券3号。办理此笔业务第一被告收取了原告费用1500元。第一被告在进行上述推广、出售过程中，既没有依法与原告签订书面的《委托理财合同》，也没有按照法定的义务向原告进行风险揭示;既没有依法说明资产管理计划与基金的本质区别，也没有在出售理财产品之后向原告定期履行信息披露义务。

2012年4月19日，原告建行卡中突然出现了一笔39382.26元的余额，原告向第二被告查询得知：原告购买的X证券3号被第二被告在原告已经委托展期的情况下以0.6659元的资产净值：“强制赎回”。两被告的过错行为致使原告遭受经济损失60617.74元。

第二部分：第一被告和第二被告在代理《X证劵3号》的推广、出售、后续服务过程中存在的过错：

一、第一被告在登记、推广、出售、售后服务管理“X证劵3号”集合资产管理计划的整个过程中明显存在四项过错：

(一)、原告购买该产品时，第一被告没有正确录入原告姓名信息，在姓名前面无端增加符号“F”，导致原告展期申请发生障碍;上述事实有原告提交的《新闻报道》、《录音证据》予以证明。

(二)、第一被告作为理财产品的代理机构，向原告推广“X证劵三号”集合资产管理计划的整个过程中，既没有根据法律规定事先向原告阐明集合资产管理计划与基金产品的区别;也没有根据《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》(2004年10月21日开始实施)第二项第(三)款中规定的被告应履行的法定义务中规定的“应当在集合资产管理计划说明书、集合资产管理合同等有关材料中向投资者进行明确的风险提示，说明集合资产管理计划的投资风险由投资者承担。”

根据法律规定，集合资产管理计划与基金的区别是有本质区别的，首先二者定位不同：基金是大众化的理财品种，是公募产品;而集合资产管理计划是一种增值性的投资顾问服务，带有一定的私募性质，其目标群多为中高端客户。券商设立的非限定性集合理财计划接受单个客户的资金不得低于10万元。原告作为普通客户，根本不清楚二者的区别，被告本该依法对该产品作出详细的解释和说明，但被告对该产品并没有向原告做任何解释。原告一直认为其购买的是一种基金产品，被告至今也仍然不清楚其出售的产品类型，依然认为其推销给原告的理财产品属于基金产品。第一被告虚假陈述其出售的理财产品，将基金产品和集合资产管理计划混为一谈，致使原告误以为自己购买的是基金产品。

(三)、在整个购买操作过程中，第一被告作为证劵公司的代理人，既没有按照《证券公司客户资产管理业务试行办法(中国证劵管理委员会第17号令，以下简称“第17号令”)》第5条、第13条、第27条、第28条第二款明确规定的法定义务与原告签订书面委托理财合同，致使原告根本无从了解合同约定的权利义务以及风险说明;也没有根据《第17号令》第27条第(五)项、第45条规定的法定义务对原告进行购买集合资产投资计划这类投资工具的市场操作方式及风险提示;更没有向原告充分揭示上述风险的含义、特征以及可能引起的后果，致使原告无从了解该产品操作流程和风险预期;

(四)、原告购买该产品后，第一被告从未根据《证券公司集合资产管理业务实施细则》向原告寄送对账单，说明客户持有计划份额的数量及净值、参与、退出明细，以及收益分配情况;也没有按照《第17号令》第48条规定的法定义务至少每三个月定期向原告邮寄信息披露资料，致使原告对自己购买的理财产品的权益及收益或者亏损进度无从了解。

上述事实因被告均无法提交与原告签订的书面的《委托理财合同》、《风险提示说明》、《信息定期披露》邮寄单据，原告也从未收到过上述证据予以证明。

第一被告的上述行为严重违反法律规定，给原告造成损失，根据法律规定应该予以赔偿。

二、第二被告在操作过程中的过错：

在原告自己无意中在网上看到该产品需要展期的公告后，按时去第二被告处办理展期的时候，第二被告又将原告委托的展期申请错误的操作成强制出售，造成了原告无法挽回的损失。上述事实有《新闻报道》、《录音证据》予以证明，第二被告在庭审中也明确承认有过错。

综上所述，根据法律法规规定，银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。原告至被告处办理业务，被告向其推介基金理财产品，应先按照规定了解原告的投资能力并评估原告的财务状况，再向原告推介合适的产品，并对原告进行相关的风险提示，但被告并未按照上述规定操作。上述程序为相关法律法规所规定，应为被告的合同义务，被告未能按照规定完成上述合同义务，根据《民法通则》第111条、《合同法》第60条、第112条、第113条规定，第一被告与第二被告应赔偿原告造成的损失。

第三部分：原告损失数额及计算方法：

由于第一被告和第二被告的过错行为，尤其是第二被告将原告展期委托错误的操作成“强制赎回”，导致原告的委托展期指令不可逆转，给原告造成了无法挽回的损失。根据《合同法》第一百一十三条规定，由于第二被告错误的执行了原告的展期委托，被告履行合同义务不符合约定，给原告造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的预期利益。

原告将10万元的资金委托被告理财，原告的可期待利益肯定是希望被告能够将10万元增值，原告的可期待利益不会是亏损，至少应该是保值。正是出于该目的，在“X证劵3号”处于低价位之时，原告根本不想赎回，并积极的向第二被告申请了展期。由于第二被告的错误操作导致了原告预期利益无法挽回。原告诉求第一项主张的损失60617.74元，是以保守的10万元本金作为损失的计算基数减去被告错误操作后的余额之差额作为损失数额，是符合法律规定的。

第四部分：第二被告提交补偿《协议》，该份协议共计两条，其中《协议》第一条约定的一万元补偿款是第二被告给予原告的精神抚慰金，与本案原告诉求的因被告过错造成的经济损失没有关联性;同时《协议》第二条以“命令”的口气让原告不得向被告进行赔偿或者追偿是违法的。因此第二被告认为《协议》已经履行了因其过错给原告造成的经济损失是没有事实和法律依据的。理由：

一、该份《协议》共计两条。第一条明确约定该一万元的性质是“补偿性质”。赔偿与补偿是有本质区别的：其一，发生的基础不同。赔偿由违法行为引起。补偿则由合法行为引起;其二，性质不同。赔偿是对违法行为承担的一种法律责任，意在恢复到合法行为所应有的状态。补偿是一种例外责任。意在公平。一万元的补偿款是因为最初(即：2012年3月20日第二被告错误操作之日)第二被告根本不承认自己存在过错，原告与其交涉时，态度非常恶劣，第二被告将展期委托没有办理成功的责任强加给了原告。在原告的经济损失尚未得到赔偿的情况下，精神又受到了伤害。为此原告一定要“讨个说法”。由于原告在取证上处于劣势，无法知晓被告的操作系统，只得求助于新闻媒体了解曝光，被告才不得不承认自己确实存在操作失误。从2012年3月20日被告操作失误却拒不承认过错，到2012年5月份经新闻媒体曝光，直到2012年10月7日被告终于*承认自己有过错，原告与被告交涉了长达7个月的时间。在此期间内原告的身心受到极大伤害，并且浪费了人力、精力和财力。

被告《协议》第一条约定的给付原告一万元补偿款的性质正是为了安抚原告，是对原告长达7个月的交涉过程中造成的人力、精力和财力出于公平的弥补和精神抚慰。该补偿并不是对原告经济损失的赔偿。第二被告代理人庭审中称对该《协议》当事的具体情况和过程也不是很清楚。为了能够查明事实，第二被告代理人曾经申请《证人出庭》，但当庭又明确放弃了申请证人出庭作证就此事实和过程进行查明。原告代理人请求还是希望证人出庭查明该事实，主审法官对原告代理人的这一请求当庭进行了训斥，称被告申请的证人是否出庭是被告的权利，被告放弃证人出庭被告自己承担责任。说明审判长当庭也同意了被告放弃其证人出庭作证的请求。因此该一万元补偿金的性质就是第二被告对原告长达7个月的交涉过程中付出的人力、精力、财力的精神抚慰和弥补，并不是被告因过错赔偿给原告的经济损失。

二、被告的过错造成的原告经济损失尚未得到赔偿，因此本案基于被告过错主张损害赔偿的诉求符合法律规定。被告在《协议》第二条命令原告不得再主张赔偿诉讼是违法的。

第五部分：除《补偿协议》之外，被告提交的其他证据与本案均无关联性。被告辩称其提交的《协议》之外的其他证据证明原告的损失是由市场风险造成的，与被告无关。被告的这一说法是不符合事实和法律规定的。

一、原告对于购买理财产品存在市场风险这一说法没有异议。

二、但是，原告自行承担市场风险造成的损失是建立在被告没有任何过错的前提之下。就本案来说：原告起诉的前提是被告在整个推广、操作过程中均存在过错，是基于被告的过错给原告造成的损失提起的诉求。因此被告提交的该产品走势曲线图等资料与本案无关。

第六部分：对于被告提出的法律规定不溯及既往的辩论意见：

被告认为《证券公司集合资产管理业务实施细则》于2012年10月18日实施，原告购买《X3号》是在2008年1月18日，根据法不溯及既往的原则，该《实施细则》对被告没有约束力。因此被告认为2008年其推广和操作行为不存在过错。被告的这一结论是不符合事实和法律规定的。理由是：

一、对于法不溯及既往的原则，原告没有任何异议。

二、但是，在2008年被告接受证劵公司委托向客户推广和操作《X证劵3号》的时候，被告作为证劵公司的代理人，根据当时有效的法律《证券公司客户资产管理业务试行办法(中国证劵管理委员会第17号令)》(该法律2004年已经开始实施)、《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》(2004年10月21日开始实施)，也是明确规定了被告作为推广代理机构有三项法定的义务：应该与客户签订书面的《委托理财合同》;应该根据上述法律规定对客户进行风险揭示;应该按照上述法律规定定期(至少3个月)向客户邮寄信息披露资料。但被告无视当时有效的法律规定，既没有与原告签订书面的《委托理财合同》;也没有依法向原告进行风险揭示;更没有定期向原告披露信息。因此正是二被告的违规操作给原告造成的损失。

三、被告代理人又辩称该《试行办法》也是2012年之后颁布的因此对被告行为没有约束力。原告代理人认为，希望被告查清楚上述两份法规的颁布时间是2004年就开始实施了，不要试图混淆视听。

基于上述事实与理由，请求贵院支持原告的全部诉求。

代理人：河北天捷律师事务所郭玉棉律师

2013年10月10日