上诉人中鑫公司为与被上诉人济隆公司、州科技局、原审第三人州农药厂兼并合同、租赁合同纠纷一案

湖北省恩施州中级人民法院

民事判决书

（2004）恩中民终字第157号

上诉人（原审第三人）武汉中鑫化工有限公司（以下简称中鑫公司）。住所地：湖北省武汉市江厦区金口街五里提85号。

法定代表人李黎，该公司总经理。

委托代理人（特别授权）李水清，该公司董事长。

委托代理人（一般代理）王世杰，湖北千禧律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）恩施济隆贸易有限责任公司（以下简称济隆公司）。住所地：湖北省恩施市凤凰路88号。

法定代表人文大山，该公司董事长。

委托代理人（一般代理）李建华，恩施州法律事务中心法律工作者。

委托代理人（一般代理）袁声培，男，生于1944年3月11日，系济隆公司副经理。

被上诉人（原审被告）恩施土家族苗族自治州科学技术局（以下简称州科技局）。住所地：湖北省恩施市舞阳大街一巷23号。

法定代表人胡其龙，该局局长。

委托代理人（特别授权）李锦平，湖北联信律师事务所律师。

原审第三人恩施自治州农药厂（以下简称州农药厂）。住所地：湖北省恩施市后山湾高井河33号。

法定代表人胡业刚，该厂厂长。

委托代理人（一般代理）张珂，湖北方捷律师事务所律师助理。

上诉人中鑫公司为与被上诉人济隆公司、州科技局、原审第三人州农药厂兼并合同、租赁合同纠纷一案，不服恩施市人民法院（2003）恩民初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年2月18日受理后，依法组成由审判员廖学贵担任审判长，审判员任家清、代理审判员朱华忠参加的合议庭，并于 2004年2月24日公开开庭进行了审理。中鑫公司的委托代理人李水清、王世杰，济隆公司的法定代表人文大山，委托代理人李建华、袁声培，州科技局的委托代理人李锦平，州农药厂的法定代表人胡业刚、委托代理人张珂均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审查明：恩施州农药厂是原恩施州科委（现为州科技局）于1992年开办的国有企业，2001年5月因企业经营不善，其上级主管部门州科委决定该厂进入企业改制，并得到了州直企业改制领导小组的批准，改制方案中决定将企业无形资产即“三证”（农药登记证、生产许可证、技术标准证）作价6万元卖给全体职工，由于职工筹资困难，无形资产未能变现，以致这一方案未能实际操作，州科技局在征求职工意见后决定对外寻找合作伙伴。2001年12月中鑫公司获悉后有意与州农药厂合作，经商定，在州农药厂继续拥有使用权的前提下，州农药厂将“三证”的使用权以8万元的价格转让给中鑫公司，双方分别于2001年12月13 日、14日及2002年1月5日签订了关于企业兼并及收购州农药厂厂牌及产品“三证”的协议书3份。2002年1月5日的协议书载明：中鑫公司兼并州农药厂以现有无形资产（厂名和产品“三证”）作价8万元，经州科技局批准加入中鑫公司。州农药厂加入中鑫公司后，继续以州农药厂的名义对外承担原有的债权债务，但必须停止以州农药厂的名义从事生产经营活动。州农药厂改制结束后将可用的有效资产整理成册，经双方认可后，以有效资产折股投资的方式，与中鑫公司共同组建有限责任公司。如果组建有限责任公司的条件不成熟，则以租赁的形式组建公司。2002年1月24日州科技局以恩施州科（2002）1号文件下发《关于同意州农药厂被兼并的通知》，通知称：“经州科技局党组会议研究决定，同意州农药厂接受中鑫公司承债式兼并。”2002年1月25日恩施州农药厂与中鑫公司依据前述三份协议签订了《关于三证使用的协议书》，约定由州农药厂将“三证”交给中鑫公司，由中鑫公司到省和国家有关部门办理更名手续，同时约定州农药厂有使用更名后“三证”的权利。中鑫公司依据与州农药厂签订的兼并协议于2002年6月21日到国家经贸委中国农药工业协会办理原州农药厂名下的农药生产“三证”的更名手续。同年7月9日济隆公司的法定代表人文大山与州农药厂厂长胡业刚一同到中鑫公司商谈农药生产合作事宜，中鑫公司的董事长李水清就 “三证”过户情况给文、胡二人进行了通报。

2002年10月25日济隆公司与州科技局签订了州农药厂《租赁合同》，中国农业银行红庙开发区支行因州农药厂欠其贷款300余万元而作为合同丙方在双方的租赁合同上签了字，合同约定州科技局将州农药厂整体（包括厂房、宿舍、设备、农药生产“三证”使用权）租赁给济隆公司生产经营，租期自2002年10月 25日至2022年10月25日，租费前5年每年3万元，以后年份是否增加，双方再行协商，租费中州科技局应保证给红庙农行1万元。同年10月28日，济隆公司与州科技局签订补充协议，约定由济隆公司于同年11月5日前给州科技局借款17.5万元用于安置职工，同时在第三条中约定原告获得农药厂的经营“三证”使用权，需先支付5.3万元赎金。合同签订后济隆公司给州科技局支付了5.3万元赎金，17.5万元的借款。州农药厂将厂房、宿舍、设备交给济隆公司，但未提供农药生产“三证”的使用权，济隆公司接收后对厂房等进行了维修改造，并与湖北科达植保公司、南京卓高科贸公司签订销售农药的2份订单。州科技局因州农药厂已将农药生产“三证”使用权过户给中鑫公司，遂于2002年12月25日下文致函省石化行业管理办公室，要求收回恩施州农药厂产品“三证”，但未获批准。次年元月济隆公司和州科技局的法定代表人一同前往省石化行业管理办公室了解州农药厂农药生产“三证”的具体情况，被告知州农药厂原农药生产 “三证”已过户到中鑫公司名下，州农药厂无生产农药的资格。济隆公司因州科技局不能提供农药生产“三证”而与其发生纠纷，并于2003年5月20日向恩施州中级人民法院申请诉前财产保全，恩施州中级人民法院于2003年5月21日作出（2003）恩中立保字第3号民事裁定，对州科技局位于红庙辖区的 12.38亩空地予以查封。一审中，第三人坚持认为双方签订的兼并协议合法有效，被告也认可第三人间的协议。

原判认为：原、被告2002年10月25日签订的州农药厂《租赁合同》，是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，应为合法有效。同时双方已依约办理了除农药生产“三证”使用权以外的财产移交，故原告要求继续履行合同的请求，本院应予支持。由于原、被告间《租赁合同》所涉农药生产“三证”，已被第三人恩施州农药厂按照兼并协议过户给第三人中鑫公司，此行为是否合法对于本案有直接关系，故本院依法对第三人的兼并协议进行了审查。州农药厂属于州科技局下属的国有企业，其兼并应取得州*主管部门即被告州科技局的批准，被告州科技局在给第三人州农药厂的通知中，明确要求州农药厂接受中鑫公司承债式兼并，但第三人间所签订的四份兼并协议，明显违背了州科技局的通知要求，主要内容围绕如何将“三证”过户到武汉中鑫公司。兼并协议中明确约定，州农药厂加入中鑫公司后，继续以州农药厂的名义从事生产经营活动，名为兼并，实为买卖“三证”，是以合法形式掩盖其买卖“三证”的目的，致使州农药厂成为空壳企业，债务悬空，损害了债权人的合法权利，故第三人间签订的4份兼并协议无效。依据《*合同法》的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。第三人武汉中鑫公司依据无效的兼并协议获取的“三证”应予恢复更名。

对于双方约定的租赁期限，因违反了《全民所有制小型企业租赁经营暂行条例》第八条的规定，应调整为五年，到期后双方可再行协商。

关于原告要求被告赔偿因迟延交付“三证”所造成的经济损失255万元的诉讼请求，因原告签订租赁合同后，并不当然取得经营农药的资格，还须按照《农药管理条例》第十三条的规定办理相关的批准手续后，才能取得生产经营农药的资格，加之与原告签订订单的南京卓高科贸公司亦无经营农药的资格，故原告与湖北科达植保公司、南京卓高科贸公司签订的订单违反了《农药管理条例》的相关规定，因此无效。原告以此依据主张赔偿显然不符合法律规定，本院不予支持。

至于原告要求被告偿还借款15.8万元的诉讼请求，不是必要共同诉讼，应另案判决。

综上，根据《*合同法》第五十二条、第五十八条、《农药管理条例》第十二条、第十五条、第四十二条的规定，判决：一、原、被告签订的租赁合同有效，双方继续履行，其租赁期限调整为五年。二、第三人恩施州农药厂与中鑫公司签订的兼并协议无效，因该协议取得的财产，双方予以返还。限在本判决生效后十日内履行。三、驳回原告要求被告赔偿255万元损失的诉讼请求。

上诉人中鑫公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：

1、济隆公司与州科技局之间的租赁合同无效。其理由是：①州科技局无权代理第三人州农药厂与被上诉人济隆公司签订租赁合同，因为至今州农药厂仍然是具有独立民事行为能力的民事主体。②被上诉人济隆公司依法不能租赁农药企业进行生产经营。因为济隆公司不具有农药生产经营的资质，而且不被许可从事农药的生产经营，故济隆公司作为合同方签订租赁合同是非法的。

2、上诉人中鑫公司与州农药厂之间的兼并协议是有效合同，应当依法予以认定。其理由是：①一审判决对本案的三个关键事实认定错误。首先上诉人并非与州农药厂买卖农药生产“三证”，“三证”的更名实际上是兼并过程的一个环节。其次“加入”不等于“兼并”，在上诉人与州农药厂办完合并手续之前，上诉人没有接受承债的义务。再次“承债式兼并”也不等于“包债式兼并”，只要双方合并后，州农药厂的主体身份不再存在，新的企业就必须承担经评估后与其接收的有效资产相应的债务。②上诉人的兼并行为的有效性一直得到了州农药厂及州科技局的认可。请求撤销原审判决，依法认定上诉人与州农药厂之间的兼并协议合法有效。

上诉人中鑫公司为支持其上诉请求，向本院提交了下列证据：

证据一：证人刘明高的证言。待证事实：上诉人一直在履行兼并协议、办理兼并事宜。

证据二：《关于恩施州技术开发中心、州农药厂改制及州科技局与恩施市济隆公司合同纠纷案的情况汇报及我们的请求》。以此证明上诉人兼并州农药厂是有实际行动的，是符合州农药厂职工利益的。

被上诉人济隆公司答辩称：1、州农药厂法定代表人签发的财产移交清单不但确认了租赁合同，而且还证明其行使了财产处分权，符合法律规定。2、中鑫公司提供的2002年1月5日的协议第二条明确约定了兼并之后已经注销的农药厂继续承担原债务，显然是抹掉了300万元银行贷款。

被上诉人州科技局答辩称：1、州科技局与济隆公司签订的租赁合同，是附条件的合同，即以州农药厂的“三证”取回为生效条件，现州农药厂的“三证”未取回，故该合同的生效条件未成就，双方当事人的租赁合同未生效。2、中鑫公司与州农药厂的兼并协议是有效的，一审认定双方“名为兼并，实为买卖三证”不实。

原审第三人州农药厂述称： 1、州农药厂与中鑫公司并非买卖农药生产“三证”，“三证”的更名实际上是兼并过程中的一个环节，这一行为已经得到了上级主管部门的认可。2、州农药厂与中鑫公司的兼并是承债式兼并，没有违背州科技局的通知要求。3、州农药厂与中鑫公司的兼并行为的有效性一直得到主管局即州科技局的认可。4、原审判决要求将已过户给中鑫公司的“三证”恢复更名不当。因为“三证”的批准是行政行为，民事判决无权对此作出判定。

二审中，被上诉人济隆公司、州科技局及原审第三人州农药厂均未向本院提交任何证据。

经庭审质证，济隆公司对上诉人提交的2份证据均有异议，认为证据一不能证明兼并协议的效力，且证人并未出庭作证，该证言不能作为定案依据。认为证据二的形式要件缺乏，落款为“恩施州技术开发中心、州农药厂全体职工”，但无全体职工的签名。州科技局对上诉人提交的证据一无异议，对证据二有异议，认为该证据形式要件缺乏，是向谁请示不明确，不能作为有效证据使用。州农药厂对上诉人提交的2份证据均无异议。

对上诉人中鑫公司提交的证据，本院认为：上诉人提交的证据一不属新证据，且证人未出庭作证，不应采纳。上诉人提交的证据二亦不属新证据，且形式要件缺乏，亦不应采纳。

经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为，被上诉人济隆公司与州科技局签订的州农药厂租赁合同，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定。州农药厂虽然是独立的法人，但州科技局是其主管部门，根据《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第六条的规定，州科技局有权行使州农药厂的出租权。且租赁合同签订后，州农药厂法定代表人胡业刚参与了除农药生产“三证”使用权以外的财产移交，胡业刚还在移交清单上签了字。因而，济隆公司与州科技局所签订的租赁合同有效，济隆公司要求州科技局继续履行合同应予支持。中鑫公司上诉称济隆公司不具备农药生产资格，并以此主张二被上诉人之间的租赁合同无效，缺乏法律依据，中鑫公司的该上诉理由不能成立。中鑫公司与州农药厂签订的兼并协议明显违背了州科技局要求中鑫公司承债式兼并州农药厂的意见，损害了国家利益。且以兼并为名非法转让农药生产 “三证”，违反了《农药管理条例》的规定，故中鑫公司与州农药厂之间的兼并协议无效，双方因此而取得的财产应各自返还给对方。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，根据《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23550元，其他诉讼费用8690元，均由上诉人中鑫公司负担。一审案件受理费及其他诉讼费用按一审判决执行。

本判决为终审判决。

审 判 长 廖 学 贵

审 判 员 任 家 清

代理审判员 朱 华 忠

二OO四年三月十五日

书 记 员 崔 华