罗远华与罗少则合伙协议纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2003）佛中法民一终字第1077号

上诉人（原审原告）罗远华，男，1954年12月10日出生，汉族，住所：广州市中山三路陵园西路2号大园4号房。

委托代理人苏梅风，女，1937年2月28日出生，汉族，住所：湖北省武汉市武昌区洪山路51－4号东。

委托代理人袁炬，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）罗少则，男，1967年3月16日出生，汉族，住所：佛山市顺德区杏坛镇罗水管理区7村。

上诉人罗远华因合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2003）顺法民一初字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：2002年1月8日，罗远华、罗少则签订《合作经营协议书》一份，共同经营水产品买卖。协议约定：罗远华提供300000元作经营流动资金，罗少则提供汽车一辆和运载工具一套作经营所用，双方对盈亏各占百分之五十，期限自2002年1月8日起至2005年1月8日止。协议签订后，双方利用罗远华提供的资金和罗少则提供的运输工具共同经营。2002年12月14日，双方因事发生纠纷而停止经营，罗远华于2003年1月9日起诉。

原审判决认为：罗远华、罗少则之间签订书面协议，确认按照协议各自提供了资金或实物，合伙经营、共同劳动、共享收益、共担风险，具备了个人合伙的条件，应认定为合伙关系。在合伙经营期间，双方因事发生纠纷而停止经营，罗远华请求解除合伙关系，根据《*合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”考虑双方已停止经营，本着共同经营、互助互利的目的已无法实现，应当准许罗远华解除合伙关系。合伙关系解除后，双方可依照法定程序进行清算，处理合伙财产和其他债权债务。罗少则以合伙未经清算，罗远华尚欠其款项为由不同意解除合伙关系理由不成立。关于罗远华请求罗少则返还周转金83016元一项，因罗远华在诉讼中提供的证据材料只是证明双方存在合伙关系及出资情况，而没有提供相应证据证实，该项请求缺乏事实依据，不予采纳。据此，依照上述法律规定，判决：一、解除原告罗远华与被告罗少则于2002年1月8日协议设立的合伙关系。二、驳回原告罗远华关于返还周转金 83016元的诉讼请求。本案受理费3000元由原告罗远华负担。

上诉人罗远华不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、一审判决对于《合作经营协议书》的定性错误。一审判决根据《合作经营协议书》认定罗远华与罗少则之间是合伙关系，实际并非如此。根据《*民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，罗远华并未参与合伙经营、共同劳动，因此，双方之间的关系是名为合作、实为借贷的关系。二、罗远华认为罗少则立即向其归还借款人民币 83016元，是根据双方在法庭上的对帐得出，并非是罗远华虚构。三、原审判决对双方的法律关系定性错误，本案名为合伙，实为借款。双方签订的《合作经营协议书》表面上有合伙约定，实质上不具备合伙关系的法律特征。罗少则于2002年1月18日出具的“收条”只说明罗远华履行了借款30万元的义务，双方实际上没有参与合伙经营，共同劳动，共享收益，共担风险。罗少则出具的收条说明存放在其处的30万元已增值至337835元，这37835元的利润不属于罗远华所支取，说明没有共享收益。而对于汽车的购买、占有、使用，购买保险，直到被偷走和进行保险索赔，全是罗少则本人一手操办，罗远华根本不知情，这也证明事实上不存在共担风险。罗少则2002年1月18 日出具的“收条”包含了借款合同的主要条款，有贷款人、借款人、借款金额、借款用途、还款期限和方式，双方实为民间借贷关系。《合伙企业法》第15条、第 16条、第67条规定了合伙应具备的法定条件和申请程序，但罗少则至今仍没有将合伙合同呈报工商行政部门批准，也未取得营业执照，对此应确认双方的合伙关系不成立。四、双方之间的债权债务关系非常明确，罗远华请求罗少则返还83016元应予支持，原审判决驳回罗远华的诉讼请求错误。罗少则借款30万元，罗远华本应起诉其返还30万元，但考虑到其偿还能力，加上其曾向罗远华要求将这笔借款冲抵一些三角债，虽然这些三角债不是由罗少则直接向罗远华清偿，但罗少则若同意冲抵的则所欠款余额为83016元，其不同意冲抵的罗远华则保留另案追索的权利。依照法律的规定，借款人应按合同的约定使用款项，即罗少则不得将此款用于补贴亏损和非法经营，但一审法院在一方面驳回债权人的诉讼请求、不保护债权人的合法权益的同时，另一方面却放任罗少则将所借款项用于非法经营、用于弥补亏损，这致使债务人游离法外，债权得不到清偿，有悖于执法机关依法保护债权人的合法权益。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，判令罗少则立即向罗远华归还欠款83016元，并由罗少则承担本案的全部诉讼费用。

上诉人罗远华在二审期间提交了下列证据：

1、2002年2月10日的收条和2002年3月12日的提款条，证明罗远华在2002年2月10日和3月12日上午共收取了115000元，当天下午即被罗少则取走，罗远华没有拿到利润，这不是利润，而是借款。被上诉人罗少则质证认为证据上的签名不是他本人所签，其他的字也不是其本人所写。

2、证人何杏妹、肖剑峰的证言，证明罗少则向罗远华借款30万元，当时他们作为证人在场。被上诉人罗少则质证认为30万元是分多次支付，当时交款时并没有两个证人在场。

对于上述证据，本院认为，上诉人罗远华在原审法院指定的举证期限无正当理由未向法院提供，但由于被上诉人罗少则在二审期间予以质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款的规定，本院确认上述证据为二审程序中的新证据。

被上诉人罗少则答辩认为：罗远华在一审以合伙关系起诉，其要求解除合伙关系就是最有力的证明，现其在二审期间又推翻合伙关系是没有道理的。

被上诉人罗少则在二审期间没有提交新证据。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：上诉人罗远华以合伙纠纷提起民事诉讼，其在起诉状中对双方合伙的事实、合伙期限以及合伙期间的经营状况作出陈述，并在一审庭审期间提供了《合作经营协议书》以证明其与被上诉人罗少则建立合作经营水产生意的合伙关系，2002年1月18日的收条以证明其合伙出资为30万元以及合伙期间的对帐单以证明双方在合伙期间为每月结算一次，罗少则提供的2002年2月10日以及3月12日的收条也证明罗远华收到罗少则交来合伙期间的利润款，双方在一审期间对合伙的事实并无异议。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对民事诉讼过程中当事人的自认作出了规定，即对当事人在起诉状、庭审陈述中承认的事实和认可的证据，法院应予以确认，但当事人反悔并由相关证据足以推翻的除外。结合上述司法解释，综合双方当事人的陈述及所提供的证据，可以确认双方在合伙过程中存在共同出资、共同经营、共享收益的事实，双方之间的法律关系应为合伙关系，罗远华在二审期间认为其出资实为借给罗少则的个人借款，但其所提供的证据未能推翻其在一审期间的陈述及提交的证据，其主张缺乏事实依据，本院不予支持，本院对双方合伙的事实予以确认。

至于合伙财产的分割问题，根据本案的证据材料，至双方合伙结束前的2002年10月13日止，合伙体在罗少则手中的现金仍有337835元，而10月14 日至11月14日合伙体亏损9722元，且合伙体仍有对外债权，双方当事人均未能提供证据证明此外尚有其他盈利或亏损，因此应按现时所能证明的合伙财产对此进行分割，原审法院以合伙人尚未清算为由驳回罗远华关于返还周转金的请求欠妥，应予纠正。由于罗远华在二审期间以借款关系变更了双方法律关系的性质，经本院根据事实和证据审查确认本案双方当事人的法律关系为合伙关系，因此其上诉请求罗少则返还借款的主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。原审判决未对合伙财产进行分割应予纠正。虽然罗远华上诉陈述改变了双方法律关系的性质，但其请求的目的仍在于追偿83016元，因此本院在驳回罗远华请求返还借款主张的前提下对合伙财产不予直接分割，罗远华可在本判决生效之后另行提起分割合伙财产的诉讼以主张权利。

综上所述，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2003）顺法民一初字第878号民事判决的第一项。

二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2003）顺法民一初字第878号民事判决的第二项。

一、二审诉讼费合共3000元，由上诉人罗远华负担3000元。被上诉人罗少则负担3000元。

本判决为终审判决。

审 判 长 麦 洁 萍

代理审判员 麦 嘉 潮

代理审判员 杨 桂 明

二○○三年十一月十四日

书 记 员 罗 凯 原