上诉人许茨工厂公司因专利侵权纠纷一案

*上海市高级人民法院

民事判决书

（2004）沪高民三（知）终字第90号

上诉人（原审原告）Schütz Werke GmbH & Co.KG（许茨工厂公司），住所地D-56242 Selters，Germany（德意志联邦*塞尔特斯D-56242）。

授权代表Winfried Heibel（温福利德·海伯尔）、Jürgen Hübbe（余尔根·叙伯），许茨管理有限公司经理。

委托代理人徐申民，上海市华诚律师事务所律师。

委托代理人杨军，上海市华诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海山海包装容器有限公司，住所地*上海市宝山区沪太路5265号。

法定代表人杨建国，该公司董事长。

委托代理人陈庐一，该公司职员。

委托代理人王惠香，上海市一平律师事务所律师。

上诉人许茨工厂公司（以下简称许茨公司）因专利侵权纠纷一案，不服*上海市第二中级人民法院（2003）沪二中民五（知）初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人许茨公司的委托代理人徐申民、杨军，被上诉人上海山海包装容器有限公司（以下简称山海公司）的委托代理人陈庐一、王惠香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：许茨公司是专利名称为“带托板容器”、专利号为ZL92102563.7发明专利的专利权人。该专利有两项独立权利要求，许茨公司对第一项主张权利，该项独立权利要求为：“一种用于盛放液体的带托板容器，它具有一个带有可关闭的注入开口与排出开口的塑料制的内容器和一个贴靠着内容器的、由薄金属板制成的或由金属栅格构成的外套，以及一个设置来通过叉车、货架操作器械或其它装置来进行搬运的托板，该托板设计成用来形状配合地容纳内容器以及固定外套的底盘，该底盘固定到托板框架上，内容器的底部设置成带有一个居中的浅排流槽的排流底部，该排流槽带有一个轻微的坡度从内容器后壁伸展到装在内容器前壁上的排放接头，该排放接头用于连接排放龙头，其特征在于，一*出的底盘的与内容器的排流底部相匹配的底部设计成自身支撑结构并具有加强筋，并且这些加强筋的底部处在一个共同的水平平面上”。许茨公司向法院提供了两只IBC集装桶，其中一只为法院工作人员至山海公司处作证据保全时查封（以下简称集装桶A），另一只为许茨公司委托案外人上海正丸机电化工技术研究所购买（以下简称集装桶B）。根据集装桶B内容器、金属栅格、集装桶排出口的塑料挡板及阀门上都有山海公司的商标，且集装桶的整体结构与山海公司宣传册中的产品图片相一致，发票及送货单中皆盖有“上海山海包装容器有限公司”印章等事实，认定集装桶B系山海公司生产、并于2002年3月5日销售给案外人上海正丸机电化工技术研究所。

原审法院认为：集装桶A底盘上的加强筋根据深度不同，分为多个层次，并不在同一水平平面上。而从许茨公司提供的集装桶B可以清楚看到，其底盘上的加强筋系在同一水平平面，虽然加强筋在横向上由边缘至中间深度逐渐减小，但该横向上的深度变化是由底盘存在自两侧至中间排流槽的坡度造成的，并不影响加强筋底部在同一平面的事实。

许茨公司专利权利要求中明确“内容器的底部设置成带有一个居中的浅排流槽的排流底部，该排流槽带有一个轻微的坡度从内容器后壁伸展到装在内容器前壁上的排放接头”，而且说明书中特别指出，设置倾斜的排流底部的优点在于可以排空容器内的剩余液体，因此“浅排流槽带有坡度”是许茨公司专利的一个必要技术特征。山海公司生产的集装桶A和B的内容器底部的槽与顶部合模槽在宽度及形状上并不相同，而底盘上却有一个槽与内容器底部的槽相配合，且山海公司底盘加强筋自边缘至中间槽在横向上深度逐渐减小形成横向的聚流结构。综合上述事实，认定山海公司内容器底部的槽系排流槽。许茨公司称集装桶A和B内容器底部的排流槽及对应的底盘带有一个轻微的坡度。第一，仅凭肉眼无法观测到内容器及底盘有坡度；第二，底盘加强筋的深度在纵向上自后壁向前壁并未逐渐减小，不能反映出底盘有坡度；第三，许茨公司没有提供其他证据证明坡度的存在。因此，许茨公司提供的证据尚不足以证明其主张。许茨公司称山海公司内容器排放接头的位置明显低于其底部，并在排流槽方向形成一个落差，该落差等同于一个坡度的技术特征。经审查，无论是集装桶A还是B，其排放接头的位置皆未低于底部，而是在内容器前壁的底端，这种设计是内容器排放液体的基本要求。而且许茨公司专利除了坡度这个特征外，其同时也具有排放接头处于内容器前壁底端这个特征。许茨公司专利中坡度设计的根本目的在于排空残液，因此，排流槽的坡度设计与排放接头的底部位置设计是以不同的手段，实现不同的功能，达到不同的效果。故许茨公司关于等同特征的主张难以支持。综上，山海公司产品内容器的底部具有浅排流槽结构，但该浅排流槽并不带有轻微坡度。

涉案专利权利要求的前序部分记载：“……内容器的底部设置成带有一个居中的浅排流槽的排流底部，该排流槽带有一个轻微的坡度从内容器后壁伸展到装在内容器前壁上的排放接头……”，因此排流槽带有坡度是许茨公司专利的必要技术特征之一。山海公司生产的集装桶内容器底部的排流槽并不带有轻微的坡度，因此山海公司生产的集装桶的技术特征并未全部落入许茨公司专利保护范围，不构成侵权。

据此，原审法院依照《*专利法》第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条之规定，判决：对许茨公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币1，000元，专家咨询费人民币2，000元，由许茨公司负担。

许茨公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：第一，撤销原审判决；第二，判令被上诉人山海公司立即停止生产和销售侵犯其发明专利的产品；第三，判令被上诉人山海公司立即销毁所有库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具；第四，判令被上诉人山海公司在《中国化工报》上登报赔礼道歉。上诉人许茨公司上诉的主要理由是：第一，原审法院程序违法。原审法院在庭审结束后，指定同济大学测量与国土信息工程系对IBC集装桶排流槽是否有坡度作了检测，但原审法院对该检测报告没有进行质证，在判决书中对该检测报告也一字未提，明显违反民事诉讼法第七十二条的规定。第二，原审判决已确认被上诉人的两个产品都有排流槽，起到横向汇流作用，即内容器底面上的液体在其自重作用下流入排流槽，并通过排放口排出。排流槽用于排空内容器底面液体，而排流槽有一个微小坡度的目的在于排空汇至排流槽中的残液。被上诉人山海公司产品的接头位置比底部略低，即山海公司的产品通过接头位置略低于排流槽的方法实现了排空排流槽内残液的目的。与涉案专利的技术特征相比，山海公司产品的相应技术特征是以基本相同的技术手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，构成等同侵权。第三，涉案专利权利要求中的排流槽有一轻微的坡度，根据《辞海》对“轻”与“微”的解释，“轻微”可解释为忽略不计。山海公司产品内容器底部是平整的，坡度忽略不计的排流槽与底部平整的排流槽是基本相同的技术手段，也实现了基本相同的功能，达到了基本相同的效果，相应的技术特征应被认定为是等同的技术特征。第四，被上诉人山海公司的产品是劣化的技术方案。根据涉案专利权利要求及说明书的记述，排流槽和坡度这两个特征的设计目的都是为了排空残液：前者是排空内容器的残液，后者是排空流至排流槽中的残液。被上诉人山海公司的产品中，已经具有排流槽，即使没有坡度，也只是减少“排空流排流槽中残液”这一相应功能。这种通过技术变劣来达到规避侵权的行为，应当被认为是侵权行为。

被上诉人山海公司辩称：第一，原审法院在对IBC集装桶排流槽坡度进行检测前，向许茨公司和山海公司征求了意见，并明确告知检测结果不作为证据，不进行质证，只作为咨询意见供合议庭参考，许茨公司和山海公司均没有表示异议并均自觉预付了相关的检测费用，原审法院也没有将检测报告作为定案的依据，故原审法院程序并不违法。第二，山海公司的IBC集装桶内容器底部的一条槽不是排流槽而是合模缝，内容器底部为水平状，不带有坡度，要排空桶内的残液采用的是最原始的人工倒出液体的方法。山海公司产品的技术手段与涉案专利相应技术手段完全不同，所产生的功能与效果也完全不同，原审法院认定相应技术特征不等同是正确的。第三，涉案专利为解决排空内容器内残液的问题，对现有技术进行了改进，即以排流槽、坡度和排放接头的技术手段达到排空残液的目的。山海公司产品因水平状、无坡度，采用早已存在的人工手段排放残液，仅达到现在技术已经达到的排放残液的效果，却无法自动排空残液，故山海公司产品不是涉案专利的劣化技术方案。山海公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人许茨公司向本院提供了两份证据材料。第一，北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第9022号民事判决书。该份民事判决涉诉专利与本案相同，涉诉产品结构与本案山海公司产品结构基本相同。该份证据材料要证明山海公司产品与涉案专利的相应技术特征等同。第二，《辞海》对“轻”与“微” 解释的复印件。该份证据材料要证明涉案专利权利要求中“轻微”可以解释为没有。经质证，被上诉人山海公司认为第一份证据材料属于本案二审新的证据材料，但该份民事判决还未生效，且与本案争议的事实没有关联性。认为第二份证据材料不属于本案二审新的证据。

本院认为，上诉人许茨公司提供的第一份证据材料产生于本案一审庭审结束后，为本案二审新的证据材料，但由于该份证据材料与本案案件事实无关联性，故不予采纳。许茨公司提供的第二份证据材料在本案一审庭审结束前早已存在，其在一审中能够向法院提供而未提供，该份证据材料不属于本案二审新的证据，且该份证据材料与本案案件事实无关联性，故对该份证据材料亦不予采纳。

二审中，被上诉人山海公司向本院提供了一份证据材料，即北京市华盾雪花塑料集团有限公司不服北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第9022号民事判决，向北京市高级人民法院提起上诉的上诉状传真件一份。该份证据材料要证明北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第9022号民事判决未生效。经质证，上诉人许茨公司认为该份证据材料可以作为本案二审新的证据材料，但认为该份上诉状的上诉主体与北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第9022号民事判决中的相应主体不一致。

本院认为，被上诉人山海公司提供的证据材料产生于本案一审庭审结束后，为本案二审新的证据材料。但由于该份证据材料与本案案件事实无关联性，故不予采纳。

本院经审理查明：原审判决认定的事实基本属实。另查明，根据涉案专利说明书背景技术部分的陈述，DE2947603C2公开的带托板容器的一个缺点是剩余量的排空是很费事的，这是因为必须将与内容器的排放开口对置的一侧抬起才能达到此目的。EP385111A1公开的带托板容器，其内容器配备有一个带截止阀的排放接头和一个朝该排放接头略微倾斜的排流底部。涉案专利说明书陈述该发明的目的在于，对这种带托板容器按模件式结构进行改进，这种模件式结构能够完成一种带有塑料内容器与薄金属板外套与/或栅格外套的带有符合运输安全的底托板的带托板容器，和一种仅由薄金属板容器构成的带托板容器，在此，内容器的底部和托板底部作为排流底部，应能自动地排空带托板容器中的剩余量。涉案专利说明书陈述该发明的优点之一，是塑料内容器和形状配合地容纳该内容器的底盘设置了一个倾斜的排流底部来排空带托板容器的剩余量。

本院认为：IBC集装桶排流槽检测报告并不是本案一审定案的依据，故原审法院在一审未组织双方当事人对该检测报告进行质证，在一审判决书中未提及该份检测报告，均不属于程序违法行为。许茨公司的第一条上诉理由不能成立。

原审法院认定无论是集装桶A还是B，其排放接头的位置皆未低于底部，且充分论证了不存在相应等同技术特征的理由。特别地，即使山海公司产品的排放接头位置比底部略低，该技术特征与涉案专利权利要求中排流槽有一个轻微坡度的技术特征也不相对应，该两项技术特征不可能构成等同的技术特征。许茨公司二审并没有提出新的足以推翻上述认定与论证的事实与理由，其第二条上诉理由不能成立。

山海公司产品的内容器底部存在一条槽，即使该槽是合模缝，但由于该槽具有一定的排流槽的功能，故原审法院将其认定为排流槽并无不当。根据涉案专利说明书的陈述，现有技术的缺陷之一是剩余量的排空很费事，“必须将与内容器的排放开口对置的一侧抬起”才能排空残液，涉案专利发明的目的之一是其“能自动地排空带托板容器中的剩余量”。涉案专利在说明书所述EP385111A1公开的带托板容器基础上，通过采用“内容器的底部设置成带有一个居中的浅排流槽的排流底部，该排流槽带有一个轻微的坡度从内容器后壁伸展到装在内容器前壁上的排放接头”的技术手段，实现了相应的发明目的，克服了现有技术中存在的相应缺陷，解决了所要解决的相应技术问题。如果将涉案专利权利要求中“内容器的底部设置成带有一个居中的浅排流槽的排流底部，该排流槽带有一个轻微的坡度从内容器后壁伸展到装在内容器前壁上的排放接头”认定为是一项技术特征，那么，山海公司产品相应的技术特征就是“内容器的底部设置成带有一个居中的浅排流槽的排流底部，该排流槽无坡度地从内容器后壁伸展到装在内容器前壁上的排放接头”。由于山海公司产品的排流槽无坡度，故山海公司产品的所述技术特征与涉案专利的相应技术特征并不相同。由于山海公司产品的排流槽无坡度，故不可能具有“自动地排空带托板容器中的剩余量”的功能，要排空容器中的残液，还得采用“将与内容器的排放开口对置的一侧抬起”的办法。故山海公司产品的所述技术特征与涉案专利的相应技术特征，并没有以基本相同的技术手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，不构成等同的技术特征。如果将涉案专利权利要求中相应技术特征分解为“内容器的底部设置成带有一个居中的浅排流槽的排流底部”和“排流槽带有一个轻微的坡度从内容器后壁伸展到装在内容器前壁上的排放接头”两项技术特征，那么，山海公司产品相应的技术特征就是“内容器的底部设置成带有一个居中的浅排流槽的排流底部”和“排流槽无坡度地从内容器后壁伸展到装在内容器前壁上的排放接头”。涉案专利的技术特征“内容器的底部设置成带有一个居中的浅排流槽的排流底部”和山海公司产品相应“内容器的底部设置成带有一个居中的浅排流槽的排流底部”技术特征相同，但由于山海公司产品的排流槽无坡度，基于前述理由，涉案专利的技术特征“排流槽带有一个轻微的坡度从内容器后壁伸展到装在内容器前壁上的排放接头”与山海公司产品相应技术特征“排流槽无坡度地从内容器后壁伸展到装在内容器前壁上的排放接头”既不相同，也不等同。专利权利要求书中的技术术语，首先应当以专利说明书及附图为依据进行解释。在不能直接从专利说明书及附图中得到清晰理解的情况下，则应当根据所属技术领域里的技术人员对该技术术语的通常理解来进行解释，并可借助技术工具书、百科全书、字典等来确定所属技术领域里的技术人员对技术术语含义的通常理解。涉案专利排流槽带有一个“轻微”的坡度，对该“轻微”一词的理解，必须首先根据涉案专利说明书及附图进行解释。涉案专利排流槽带有一个轻微的坡度目的是使涉案专利发明能够自动地排空容器中的残液，故“轻微”并非可有可无，并非可忽略不计，“轻微”的坡度必须要达到能够使容器中的残液能即时地排空的程度。许茨公司根据《辞海》对“轻微”一词作可忽略不计的解释不能被接受。综上，许茨公司的第三条上诉理由不能成立。

由于山海公司的产品不能实现“排空流排流槽中残液”的功能，也缺少相应的排流槽带有一个轻微坡度的技术特征，故山海公司产品的技术特征并没有全面覆盖涉案专利权利要求的全部必要技术特征，许茨公司的侵权指控不能成立。许茨公司主张缺少必要技术特征的所谓变劣的技术方案也构成侵权的主张并无法律根据，其第四条上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人许茨公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。但由于IBC集装桶排流槽检测报告并不是本案一审定案的依据，一审专家咨询费不应由败诉方单独负担。基于公平合理考虑，一审专家咨询费应由双方当事人分担。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审专家咨询费人民币2，000元，由许茨工厂公司和上海山海包装容器有限公司分别负担人民币1，000元。

本案一、二审案件受理费各人民币1，000元，均由上诉人许茨工厂公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  朱 丹

代理审判员  张晓都

代理审判员  马剑峰

二OO四年十一月十一日

书 记 员  刘洁华