上诉人李结兴与被上诉人吴栢荣、原审第三人欧创宇代位权纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2005）佛中法民二终字第181号

上诉人（原审被告）：李结兴，女， 1972年2月27日出生，汉族，住广东省佛山市南海区丹灶劳边沙水村。

委托代理人：吕建国，广东国欣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴栢荣，男， 1957年6月14日出生，汉族，住广东省佛山市南海区大沥沥东荔庄村。

委托代理人：陈洪新，广东京兆师事务所律师。

委托代理人：陈天新，广东京兆师事务所律师。

原审第三人：欧创宇，男， 1969年5月24日出生，汉族，住广西壮族自治区誉县象棋镇新芹村长塘129号。

上诉人李结兴因与被上诉人吴栢荣、原审第三人欧创宇代位权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2004）南民二初字第439号民事判决，向本院提出上诉，本院于2005年3月9日受理后，依法组成合议庭于2005年3月25日公开进行了法庭调查，上诉人李结兴的委托代理人吕建国、被上诉人吴栢荣的委托代理人陈洪新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：欧创宇个人开办的鹤山市宅梧创兴五金冶炼厂（以下简称创兴厂，该厂已于2003年10月29日注销）欠吴栢荣货款502026元。李结兴开办的南海市丹灶西城力祥五金压铸厂欠创兴厂货款400261元。欧创宇未履行对吴栢荣的债务，亦未以诉讼或仲裁方式向李结兴主张债权。

2004年2月11日，吴栢荣以代位权纠纷为由，向原审法院提起诉讼，请求判令李结兴支付400261元。

案经原审法院审理认为： 欧创宇怠于向李结兴主张其到期债权400261元，也不向吴栢荣履行其债务502026元，对吴栢荣造成损害，吴栢荣可以自己的名义代位行使欧创宇的债权400261元，欧创宇应予给付。吴栢荣与欧创宇、欧创宇与李结兴间相应的债权债务关系即予消灭。李结兴称吴栢荣对欧创宇的债权、欧创宇对其的债权不真实及欧创宇没有怠于行使其到期债权，但未能举证证实，法院不采纳其意见。依照《*合同法》第七十三条、第一百零九条的规定，判决：一、李结兴于判决发生法律效力之日起十日内给付400261元予吴栢荣。二、李结兴在履行上述第一项债务后，吴栢荣对欧创宇的债权中400261元相应部分、欧创宇对李结兴的债权400261元相应部分消灭。案件受理费8514元，财产保全费2521元，合计11035元，由李结兴负担。

上诉人李结兴不服原审判决，向本院上诉称：一、吴栢荣的诉讼缺乏法律依据。吴栢荣对本案起诉的关键事实是“欧创宇欠其货款502026元”，依据为三份“欠据” .但吴栢荣在佛山市中级人民法院已生效的（2003）佛中法民一终字第1828号民事判决［以下简称1828号案］中已对此主张过权利，由于吴栢荣在举证期限内怠于举证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，此属吴栢荣放弃了举证权利。对曾在一案中主张过权利而同时又放弃举证权利，当事人又另案起诉的，没有法律依据，人民法院不应当受理；即便受理了，也应裁定驳回起诉。二、一审法院认定事实不清，所作判决依据不足。因送货单上所签“欧创宇”与“欠据”上所签“欧创宇”明显不符，我方据此提出笔迹鉴定，而一审法院却对我方申请不予准许，理由是“不能确定欧创宇签名的真实性”。而1828号案中的送货单已被该案的生效判决所确认，其中欧创宇的签名即为其本人所签，一审法院却认定不能确定欧创宇签名的真实性，是置生效判决于不顾。此外，一审法院在认定不能确定欧创宇签名的真实性的同时，又认定：“原告持有鹤山市宅梧创兴五金冶炼厂盖章及欧创宇签名的欠据”，从而确认“其与第三人欧创宇间的债权债务关系可予认定”。1828号案中认定欧创宇已逃跑，而*机关所作的笔录又明确了创兴厂公章已被人盗走，则吴栢荣提交的所有涉及欧创宇签名及加盖创兴厂公章的证据，除对方当事人无异议外，均应作出鉴定或欧创宇本人出庭认可，否则不能作为定案的依据。一审法院在欧创宇本人没有出庭也没有鉴定“欠据”上欧创宇签名真伪的情况下，确认欧创宇签名真实性没有依据。三、一审法院对我方1828号案卷的申请，不依申请调取是错误的。有关欧创宇逃跑后保险柜里的公章等材料失窃问题。佛山市南海区*局丹灶*分别向欧国功、欧显光的询问笔录对此证实得非常明确，该材料已收集在1828号案中，因此该材料系本案关键、重要的证据，应当调取到本案中来，我方在一审举证期内曾申请一审法院调取该证据，但一审法院不予调取，对如此关键重要的证据不依申请调取，是错误的。请二审法院纠正一审的错误，将1828号案卷调取到本案中来。四、对于本案证据的认定，应采取“宜紧不宜松”的原则。综上，李结兴请求二审法院：撤销原审判决，裁定驳回吴栢荣的起诉或判决驳回吴栢荣的诉讼请求。

上诉人李结兴就其诉称在二审期间向本院提交了如下证据：1、吴栢荣在1828号案中提供的债权转让协议书；2、佛山市南海区丹灶**刑警队对欧国功、欧显光的讯问笔录。证据1、2的证明内容为创兴厂的公章由吴栢荣持有。

被上诉人吴栢荣答辩称：一、李结兴认为本案为一案二诉，没有法律依据。1828号案的案由是债权转让纠纷，而本案的案由却是代位权纠纷，两者所依据的事实和法律均不一样，所以是两案。二、李结兴认为“一审判决认定事实不清，判决依据不足”，没有任何依据。1、查阅佛山市南海区人民法院（2003）南民二初字第872－2号［以下简称872号案］民事判决书和1828号案民事判决书，发现李结兴在前一案开庭审理质证时，曾说过送货单上的欧创宇的签名不是其本人所签，并提出申请法院委托有关部门进行鉴定，李结兴在庭审中已经确认了送货单上的签名是其员工，不是欧创宇。到了本案，李结兴又改口说是欧创宇本人的签名了，其说法自相矛盾。2、李结兴关于“欧创宇已经逃跑，欠据上的盖章和签字是假的”说法没有依据。在本案一审第二次开庭时，已经查明证实，三份欠据形成的时间分别是2003年1月23日，2003年2月10日，2003年2月13日，而欧创宇逃跑的时间却是2003年3月24日，欠据形成的时间在前，出逃在后，说明李结兴的说法是没有任何根据。三、李结兴的上诉无理，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案的争议焦点是欠据的真实性，我方已经提供了三份欠据的原件，全部为手写，签有欧创宇的名字以及盖有创兴厂的公章。李结兴没有提出任何证据进行抗辩，其口头抗辩是无理的，也是毫无依据的。

被上诉吴栢荣就其辩称在二审期间向本院提交以下证据：1、有欧创宇签名的送货单十张。2、2004年10月11日对陈帝福的调查笔录、陈帝福与欧创宇签名的协议书。证据1、2的证明内容为与欧创宇发生交易的情况及欧创宇欠款、签名是真实的。

对上诉人李结兴提交的证据，被上诉人吴栢荣质证认为：对转让协议的真实性无异议，对证明内容有异议，欧创宇没有公章在我方手上。无法确认询问笔录的真实性，且询问笔录与我方无关，从笔录签名来看，送货单上欧创宇签名应为欧国功代签。

对被上诉人吴栢荣提交的证据，上诉人李结兴认为：吴栢荣提交的证据不是新证据，不予质证。调查笔录是对证人进行的调查，证人应出庭作证，证人不出庭，不具有证明力。吴栢荣提交的证据无法证明十张送货单上“欧创宇”的签名为欧创宇本人所签。只有1828案中的送货单上“欧创宇”的签名为其真迹。

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院另查明：2003年5月19日，吴栢荣以债权转让纠纷为由，向原审法院提起诉讼，请求判令李结兴向其支付欠款400261元及相应利息。为此，吴栢荣向法院提交了债权转让协议，送货单等证据。送货单旨在证明欧创宇对李结兴享有债权的事实。对吴栢荣提交的送货单，李结兴确认上面记载的签收人为其员工，但认为送货单位不是创兴厂，也不是欧创宇，送货单上“欧创宇”的签名也不是其本人所签，并申请对“欧创宇”的签名进行笔迹鉴定。原审法院以李结兴已确认送货单上收货人的签名为其员工，而送货单位、送货人是否为欧创宇的签名或代理人的签名，与案件不存在因果关系为由，没有准许李结兴的鉴定申请。2003年6月13日，原审法院作出872号案判决后，李结兴不服，向本院提起上诉。本院除对债权转让的事实、效力没有作认定外，对原审法院认定的其他事实予以确认，并于2003年10月20日作出（2003）佛中法民一终字第1828号民事判决，以不能认定债权转让协议是欧创宇真实意思表示为由，撤销原审判决，驳回吴栢荣的诉讼请求。

为支持其诉讼请求，吴栢荣在一审时向法院提交了九份送货单、三份欠条等证据。九份送货单与其在872号案中提交的送货单相同。三张欠条均有欧创宇签名并盖有创兴厂公章，其上载明的时间分别为2003年1月23日、2003年2月10日、2003年2月13日，金额分别为356626元、72380元、73020元。

本院认为：本案是代位权纠纷，与作为债权转让纠纷的872号案、1828号案在案件当事人、诉讼请求所依赖的事实及理由均不相同，上述两案与本案之间并不属于重复诉讼的情形，人民法院对本案有管辖权。李结兴关于本案为一案二诉，法院对本案没有管辖权的上诉理由，因没有事实依据，本院不予支持。

本案中，李结兴对欠欧创宇400261元没有异议，本院予以确认。本案的争议在于吴栢荣是否对欧创宇享有502026元的到期债权？吴栢荣为证明其对欧创宇享有债权，提供了有欧创宇签名并加盖创兴厂公章的三张欠据。欧创宇未出庭应诉，视为放弃质证的权利。李结兴否认欠据上“欧创宇”签名及公章的真实性，应对此负举证责任。

就签名问题，吴栢荣在872号、1828号案中提交九张送货单的目的在于证明欧创宇对李结兴享有债权，因其证明内容被李结兴认可，故在872号、1828号案中，原审法院和本院均对送货单予以采信。但在上述两案中并没有确认送货单上“欧创宇”为欧创宇本人所签：在872号案中，李结兴还主张送货单上“欧创宇”并非欧创宇本人所签，并为此向原审法院提交了鉴定申请，原审法院在李结兴确认收货为其员工的情况下，以“送货人是否为欧创宇签名或是其代理人签名，与本案不存在因果关系”为由，没有准许李结兴的申请；在1828号案中，本院也没有认定送货单上“欧创宇”为欧创宇本人所签。因此，李结兴关于送货单被1828号案采信，即表示1828号案已确定送货单上“欧创宇”为欧创宇本人所签的主张，没有法律和事实依据。对李结兴要求按送货单上“欧创宇”的字迹来鉴定欠条上欧创宇的签名是否真实的申请，本院不予准许。

对公章问题，吴栢荣提供的三张欠条上记载的形成时间均在欧创宇下落不明及其的所主张的公章被盗之前，在欧创宇未出庭应诉，视为放弃质证的权利，且李结兴没有提供证据证明吴栢荣伪造欠条、倒签欠条时间的情况下，原审法院认定吴栢荣对欧创宇享有债权，并无不当，本院予以维持。

欧创宇怠于向李结兴行使到期债权400261元，也不向吴栢荣履行其债务，对吴栢荣造成了损害，吴栢荣以自己名义代位行使欧创宇对李结兴400261元的债权，符合《*合同法》第七十三条的规定，本院予以支持。李结兴关于欠条上欧创宇签名及创兴厂公章为虚假的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8514元，由上诉人李结兴承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 温 万 民

代理审判员 欧阳建辉

代理审判员 许 义 华

二○○五年六月十日

书 记 员 欧阳洁婷