一起违法解除劳动合同案子的代理词

尊敬的审判长、审判员：

本人接受本案当事人XX的委托，受山东长远律师事务所指派，担任本案原告XX与被告XX公司(以下简称恒联)劳动争议纠纷一案原告XX的代理人，现就法庭调查的事实，依据法律发表如下代理意见，供合议庭参考。

关于恒联违反法律规定解除劳动合同。

用人单位违法解除劳动合同主要是指用人单位解除劳动合同的情形不符合《劳动合同法》规定的可以解除劳动合同的表现，以及没有按照《劳动合同法》规定的条件、程序解除。

(一)恒联解除与申请人的劳动合同不符合《劳动合同法》关于用人单位可以解除劳动合同的规定。

《劳动合同法》第39条第二款规定：“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，被告没有证据证明原告“严重”违反了“单位的规章制度”而解除与原告的劳动合同，具体理由如下：

被告恒联解除劳动合同所依据的其内部制定的《奖惩规定》、《请假规定》等违反法定程序，应属无效。恒联提供的内部的规章制度为2003年制定，其肯定是依据了《企业职工奖惩条例》规定的相关处罚措施。但《企业职工奖惩条例》已于2008年1月15日经国务院总理*签署第516号*国务院令而废止。而《劳动合同法》是2008年颁布施行，该法第四条规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

通过庭审被告恒联的举证情况来看，其《奖惩规定》、《请假规定》的制定肯定没有履行上述法定、*程序，甚至都没告知劳动者(其《制度汇编》都写有“绝密”字样，“绝密”怎么会公示呢!)。而且其《恒联报》所载的制度没有制定主体，也没有实施范围，被告XX公司是独立法人，别的独立法人的规章制度也不能当然就适用于被告。因此，被告所依据的单位规章制度(甚至都没证据证明这是被告的规章制度)因违反法定程序而无效，其依据该制度解除劳动合同就没有法律依据。

退一步讲，原告在事实上也没有违反被告的规章制度，也即没有旷工，而是按照被告的要求在家待岗，主要事实与理由如下：

(1)原告提供的录音材料直接证明原告是按照被告要求在家待岗。该录音是在被告于2013年4月11日向原告发出《通知》要求原告上班后，原告2013年4月 13日(星期六)收到快递后于2013年4月15日到被告处与其人事和行政综合办公室经理唐芹的对话。该对话在第6分钟时，唐芹经理明确对原告说“(安排原告去小裁纸叠纸岗位面试是为了让原告这样)长期在家待岗的这些能来上班”，这一证据能够充分证明原告是按照被告的要求在家待岗，而不是被告所谓的旷工。

而且根据录音材料看，该次《通知》也只是要求原告来面试，而不是安排岗位(否则，被告属于变更劳动合同，应该采取书面形式)，被告一直搞的就是“竞聘上岗” (这在仲裁委笔录中被告已承认原告没有竞聘上)，被告的思路是：你竞聘不上就没有岗位;虽然没有岗位，但你不来上班就是旷工;被告该种变相解除劳动合同做法，违反了《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知法办【2011】442号 》的规定。该规定第58条规定：“用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应子支持。”

被告还说其在5月6日又向原告发《通知》要求原告上班，并且还在5月8日在《潍坊日报》上发布公告要求原告上班，但在庭审中，被告5月6日发出的《通知》原告未收到，不知情，被告也已认可，而其在原告能收到4月11日《通知》和5月20日《解除决定》的情况下，还要在5月8日《潍坊日报》上刊登公告，显然是不想真的通知原告上班，因为原告及其家属并没有看到报纸公告，也没有看报纸的习惯。直至此时，原告还在一直期待被告安排工作岗位。

(2)关于是“待岗”而非“旷工”这一事实，原告还有两份证据可以充分证明：

第一，从被告提供的《工资发放明细表》中可以看出，从2013年1月开始，原告就没有了“静态工资”(即岗位工资)，没有静态工资即没有工作岗位，该表2月份以后也显示原告已没有岗位;

第二，从被告提供的《考勤表》可以看出，原告之前的工作岗位是“酸站”，后来是“成型维护”，但从2013年2月开始的考勤则是“综合办”，没有工作岗位才会由综合办管理。

通过以上两点可以看出，原告不是不上班，而是被告没有给原告安排工作岗位，是按照被告要求“待岗”，而非旷工。

(3)至于原告没有去“叠纸”，是因为该岗位基本工资低于最低工资标准，原告无法维持基本生活，而且依据《劳动合同法》第三条、第三十五条的规定，用人单位与劳动者签订劳动合同以及变更劳动合同都应该与劳动者协商一致，并且应采取书面形式，劳动者可以提出自己的意见，但被告恒联却在2013年4月11日的《通知》之后(原告4月15日还到被告处报到)，直接解除了与原告的劳动合同，其做法显然是违反法律规定解除劳动合同。

(4)关于被告提出原告2012年11月回被告处工作过，那仅仅是临时的，没有具体工作岗位，是去刷油漆及清理卫生。原告不仅没有提出异议(因劳累导致胸膜炎，医生建议避免刺激性气味及粉尘)，而是亦然将这件事情做完，直至继续待岗。

(二)恒联解除与申请人的劳动合同违反法定程序。

关于用人单位单方解除劳动合同的程序，法律是有明确规定的。《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，履行向工会或者全体职工说明情况、听取工会或者职工意见等程序性的义务。但通过庭审被告提供的证据来看，被告恒联提供的所谓通知工会的材料没有日期、没有公章，也没有做任何说明，工会也未作出任何回应(所谓的工会主席签字不能代表工会)。尽管工会受其管控，但其仍然没有提供相应的证据证明其已经按照法律规定履行了通知工会或全体职工的义务。

《2011 年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》【鲁高法(2011)297号】第八部分“关于劳动争议纠纷案件”第(八)项“关于加付赔偿金的处理问题”中明确规定“用人单位未履行《劳动合同法》第41条、43条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或者职工意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位支付赔偿金请求的，应予支持”。被告恒联没有履行程序性义务，原告要求其支付赔偿金有事实和法律依据。

综上所述，被告解除与原告的劳动合同违反了法定程序，而且没有事实和法律依据，应该支付原告赔偿金。

二、原告要求支付生活费(岗位工资)是有依据的。《山东省企业工资支付规定》第31条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在1个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资;。。。企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”依据上述规定，原告按照被告的要求长期在家待岗的，请求被告支付生活费(岗位工资)是有法律和事实依据的。

三、原告主张的加班费是有法律依据和事实依据的。

1、加班时间。从被告提供的原告生病前的正常上班的《考勤表》来看，原告在2012年5月份上班31天，6月份上班30天，7月份上班31天，这三个月平均上班 30天，依据《关于职工全年月平均工作时间和工资这算问题的通知》(劳社部发【2008】3号)的规定，原告平均每月加班30天-20.83天(月平均工作日)=月平均加班9天，原告只主张每个月平均加班7天，已属少计算。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”依据以上规定，若恒联不提供相关证据，应承担对其不利的法律后果。

2、没有法律规定劳动者只能主张一年的加班费，被告不予支付加班费的行为一直延续，原告可以主张自劳社部发【2008】3号规定以来的加班费。

以上意见敬请合议庭予以采纳。

代理人：

2013年12月8日