一起保证合同纠纷案二审代理词

宛某某诉陈某某保证合同纠纷案二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

浙江之江律师事务所依法接受当事人陈某某委托，由我们担任其与被上诉人宛某某(一审原告)的保证合同纠纷一案的二审诉讼代理人，出庭参加诉讼活动。通过仔细分析审阅本案相关材料、法律法规及一审判决，我们认为陈某某的上诉有充分的事实依据和法律依据，其上诉请求依法应当得到支持。现代理人为维护陈某某的合法权益，履行代理人职责，根据案件客观事实和有关法律规定，发表如下代理意见，供法庭予以参考：

一、陈某某与宛某某之间并不存在书面的保证协议，双方之间不存在合法有效的保证关系。

陈某某与宛某某是关系很好的同学，2010年6月18日，宛某某经陈某某介绍认识程某，程某因经营需要向宛某某借款500000元，约定借款期限为6个月，自2010年6月18日至2010年12月17日止，利息按月利率2.5%计付，每月支付。双方订立借款协议书一份。2010年6月19日，宛某某将500000元存入程某账户。2010年7月，程某支付了一个月的利息，之后未按约支付利息，也未归还借款本金。

宛某某声称陈某某为其与程某的借款合同提供了口头担保，应当承担保证责任。我们认为这种说法是没有法律依据的，理由如下：

首先，《担保法》第十三条明文规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”说明保证关系的有效成立，保证人和债权人必须订立书面的保证合同，本案中，并不存在书面的保证合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本案中，陈某某并无向陈某某出具担保书，也没有以保证人的身份在借款合同上签字或盖章。因此，由于陈某某与宛某某之间不存在书面的保证协议，不能证明双方存在合法有效的保证关系。

其次，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第108条规定：“公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。”宛某某于一审中并无提供符合规定的证人证明其与宛某某之间有保证关系存在。又根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，陈某某也没有在事实上履行保证义务。因此，陈某某与宛某某之间事实上并不存在合法有效的保证关系。

一审法院在判决中，并未对以上所述事实加以认定，尤其是忽略了陈某某与宛某某之间并不存在书面的保证协议这一事实，同时，也没有证据证明双方存在事实上的保证关系。一审判决认定陈某某是借款合同的担保人，应当承担保证责任，是极其不妥的。

二、陈某某与宛某某签订的两份协议书不符合保证关系成立的形式要件，不能作为证明保证关系存在的依据

陈某某与宛某某分别于2011年6月15日和2012年3月16日签订两份协议书，双方签订两份协议的目的，是因为之前陈某某与宛某某之间也存在债务纠纷，宛某某拖欠陈某某交给宛某某的代为购房款82563元未归还，因宛某某一时难以归还，因此上述人与宛某某签订协议，目的是确认双方今后寻求有效途径向程某催还借款，以求早日解开彼此之间的债务链条。两份协议并不符合保证责任确认函的性质。

我们认为，保证人保证责任的成立，必须体现保证人真实的意思表示，且必须存在符合法律要求的严格形式要件的书面材料。《最高人民法院(2004年4月14日，法释[2004]4号)》中认定，保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可的，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。根据该批复的精神，确认保证人承担保证责任的书面文本必须要符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定。本案中，两份协议书的形式并不符合上述要求。上诉上与宛某某签订的两份协议，其文本主要反映的内容是有关陈某某、宛某某以及程某之间存在债务链条，其中夹杂着有“口头担保”的字眼，并非一份符合法律规定能够证明保证关系成立的文件。陈某某在两份协议上签字，也只能证明陈某某承认三方之间存在债务链条，并寻求途径解开债务链条，或者说陈某某是为了以协议的形式确认宛某某对自己负担债务的事实存在而在协议书上签字，但无论如何，陈某某在协议上签字的行为，并不能明确得出陈某某愿意承担保证责任的结论，这种做法是违背陈某某内心真实的意思表示的。

根据最高人民法院审判监督庭《关于锦州市商业银行与锦州市华鼎工贸商行、锦州市经济技术开发区实华通信设备安装公司借款纠纷一案的复函》(2003年2月25日，[2002]民监他字第14号函)，保证期间届满后，保证人如无其他明示，仅在债权人发出的催收到期贷款通知单上签字或盖章的行为，不能成为重新承担保证责任的依据。该复函也明确说明，保证责任不能以推定或默示的形式成立，必须有保证人明确的意思表示，比如“本人愿意承担保证责任”的明确表述的字眼，方可成立保证责任。

结合陈某某与宛某某签订两份协议的背景，在陈某某看来，其之所以愿意与宛某某签订两份协议，是因为宛某某拖欠陈某某的代为购房款82563元无法归还，陈某某签订两份协议的目的是为了确认宛某某拖欠自己购房款的事实存在。其中，2011年6月15日签订的第一份协议中，有“原代为购房的8万余元应归还甲方，只因丙方历次向乙方借的款项高达85万元，至今分文未归还。为此，甲、乙双方应通力合作，寻求有效途径向丙方催还借款，以求早日解开此债务链接”的表述，可以证明第一份协议签订的背景是陈某某希望宛某某还款，宛某某无法还出，因此双方才签订这样一份协议，以确认三方之间的债权债务关系。2012年3月16日签订的第二份协议中，有“但乙方顾及甲方本人也有资金借给程某使用至今未收回。现经多方筹集，筹得贰万元支付给甲方。”的表述，使第二份协议更像是一份确认宛某某已归还陈某某欠款的协议。由于两份协议中夹杂有太多的信息，因此无法明确体现陈某某有愿意承担保证责任的意思表示。

另外，陈某某在一审中已提出，自己只介绍宛某某与程某认识，而之后宛某某与程某如何达成借款协议、是否交付借款陈某某均不知情。按照常理推断，陈某某也绝不可能对这样的借款关系承担担保责任。陈某某认为其与宛某某签订的两份协议主要是确认宛某某尚欠其委托购房款未还的事实存在，这与两份协议的具体表述也是一致的。

综上所述，一审判决认定两份协议书是陈某某对担保事实存在的确认，陈某某应当承担保证责任是不妥的。

二、即使一审法庭认定陈某某与宛某某签订的两份协议能够证明陈某某对债务进行过口头担保的事实存在，宛某某在保证期间内也未向陈某某主张要求承担保证责任，保证期间已经经过，陈某某不用承担保证责任。

宛某某与程某签订的借款合同约定的主债务履行期间为2010年6月18日至2010年12月17日止。即使一审法院认定陈某某与宛某某于2011年6月15日和2012年3月16日签订的两份协议能用以确认之前陈某某口头担保事实的存在，由于所谓“口头保证”并无约定保证方式和保证期间，根据《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”又根据《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”以及《最高人民法院关于适用若干问题解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。可知陈某某所应承担的保证责任期间为2010年12月17日至2011年6月16日止。宛某某在此保证责任期间内并未以任何方式向陈某某主张要求其履行保证责任，保证期间已经经过，陈某某不应承担保证责任。

一审法院在判决书中只认定承担连带保证的保证人应当在保证范围内承担保证责任，却未将“保证期间”这一保证合同关系中至为重要的因素纳入考虑。本案中，即使陈某某与宛某某之间成立保证关系，连带保证责任的六个月保证期间也已经过，而宛某某在此期间未向陈某某主张要求承担保证责任，陈某某完全没理由对保证期间已过的债务承担保证责任。“保证期间”是除斥期间，不是诉讼时效，并非必须先由诉讼双方当事人提出，法庭才可以将其纳入裁判的考量。法庭应当主动考查保证期间是否已经经过的问题。一审法院在全案中都没有将“保证期间”这一如此重要的因素纳为裁判依据，没有考虑到在债权人在保证期间内没有向保证人主张承担保证责任的，债权人的权利归于消灭，便径行判决陈某某承担保证责任，是非常明显的事实认定不清，遗漏案件关键问题的错判。

三、陈某某与宛某某签订的两份协议书不能作为宛某某向陈某某主张要求承担保证责任的依据。

陈某某与宛某某签订的两份协议书的内容，无法得出宛某某在保证期间内向陈某某主张要求履行保证责任的结论。

首先，债权人向保证人主张要求履行保证责任，必须以明确的意思表示告知对方，或者向对方发出文本内容清晰明确的告知函，使保证人能够清楚受领债权人向自己的主张，始产生主张的效果。本案中，两份协议书只提到陈某某之前对债务承担进行过口头担保。第一份协议书签订于2011年6月15日，虽然是在保证期间内签订，但通观整篇协议内容，并无宛某某向陈某某主张要求承担保证责任的任何明晰的文字表述，因而不能说宛某某有向陈某某主张要求履行保证的意思表示。至于第二份协议签订于2012年3月16日，保证期间早已经过，协议即使能够视为宛某某的主张，陈某某也不应当承担保证责任。

其次，两份协议书签订的目的，是为了寻求途径向程某催款，以求解开三方的债务链条。假如宛某某签订两份协议的目的是为了向陈某某主张要求履行保证责任。则按照这种说法，债务链条已然解开，宛某某要求陈某某履行保证责任便是为自己的债权找到了实现途径，也就不存在所谓签订协议的目的是寻求途径向程某催款以解开三方债务链条的问题了。因此，就签订协议的目的来说，宛某某的内心真意也不是向陈某某主张要求履行保证责任。

综上所述，我们认为一审法院对本案的判决存在事实认定不清，证据不足，尤其是对于保证合同中关键的“保证期间”问题没有纳入裁判考量，属于严重遗漏判决事实。“法不保护权利上的沉睡者”，宛某某在法定期间内没有行使自己的权利，却仍然要求陈某某承担法律上的责任，对陈某某来说是极其不公平的。因此，敬请贵院能够本着实事求是的严谨态度，全面综合分析本案事实，依法撤销一审法院的判决，驳回宛某某的诉讼请求。恳请法庭能够采纳本代理人的代理意见，作出公正的判决。

此致

杭州市中级人民法院