动产所有权移转中的交付（一）
关键词：要式买卖 拟诉弃权 所有权移转 交付 物权行为 债权行为
(中南财经政法大学民商法硕士研究生 湖北 武汉 430074)
[摘要]：交付制度，古已有之。但其在历史发展的不同阶段的含义和地位各不相同。随着近年各国在动产所有权移转制度中纷纷表现出对“交付”的青睐，“交付”也以其本身的属性，确立其在动产所有权移转中的独特地位。笔者试从历史考证上寻求“交付”在现代实践中的真实含义和法律地位。
一 前言
物权的移转简单的说就是物权从一个权利人向另一个权利人的转移，是权利主体的一种变动。在日常生活中我们称之为出让或转让，赋之予商业化的名称则谓之交易，对前一权利人我们把他叫做出让人或转让人，而对于后一权利人便为受让人。同时这种物权的移转也可以作为后一权利*利取得的一种方式。这种物权的移转过程在古罗马法上经历了移转意思与移转行为合二为一体的要式时代到移转意思和移转行为相分离的交付时代的转变。这种转变也是时代发展的需要。但这终究是奴隶制简单商品经济的产物，不可能有法学概念的抽象化和理论的系统化。进入12世纪后，随着社会经济的进一步发展，罗马法在欧洲复兴，但原来古老的零乱的法律制度显然不再适应时代的变化。法典化浪潮也要求法学概念的清晰化和法学理论的系统化，于是法学理论者(欧洲特别是德国的)在古老的契约行为(我们今天称之为债权行为)基础上抽象出法律行为的上位概念，而几乎在同时物权行为这种更为抽象的法学概念和理论也应时而生。但理论抽象的极至和观念形态的升华总让人感到有些虚无缥缈，没有可期识别的外在形态。理论的完善要求把抽象的物权行为形之于外，给人以信赖，重任便落到了交付这种古老法律中已存在的制度之上。但有理论研究的不足和概念使用的混乱，人们对其未能给予足够的重视。笔者试从动产所有权移转的角度对交付的含义和地位略做分析。
二 交付的历史考证
(一) 罗马法上的交付古罗马法上，所有权的移转因主体或者标的物的不同移转的方式也大异其趣。在罗马市民法上，采取要式买卖和拟诉弃权的方式，适用范围仅限于罗马市民，且注重形式，程序繁琐。而万民法上则采用更为方便的交付方式，利于经济的交往和社会的发展，前二者最终被交付所代替也是经济发展和社会选择的结果。
1、 罗马市民法上的要式买卖和拟诉弃权要式买卖(mancipatio)，音译为“曼兮帕蓄”，是罗马市民法上最古老的移转所有权的方式。根据盖尤斯在《法学阶梯》上的记载：“要式买卖是一种虚拟买卖，这是罗马市民特有的法，它按照下列程序进行：使用不少于五人的成年罗马市民作证人，另外有一名具有同样身份的人手持一把铜秤，他被成为司秤。买主手持铜块说：我根据罗马法说此人是我的，我用这块铜和这把铜秤将他买下。然后他用铜敲秤，并将铜块交给卖主，好似支付价金。” 至此买卖成立，所有权发生移转。我们从中不难看到，在一项买卖中，没有我们今天所谓买卖契约和交付行为的划分，此二者皆蕴含在法定的程式和套语之中，只有严格符合这些程式和话语才发生所有权的移转，单纯的合意(买卖契约)和单纯的交付不发生所有权的移转。正如有的学者所说：“在早期罗马法中，合意契约行为与物权移转行为并不具有独立的法律意义，它们直接结合为一项要式交易行为;在此种行为之外并不存在现代意义上的契约的观念，而罗马法学家似乎更重视其物权转移的效果。” 拟诉弃权(cessio in jure)又称“法庭让与”，这在罗马法上是一种通过模拟诉讼而确认所有权的方法，是继要式买卖后出现的罗马市民法上所有权取得或移转的方式。它要求买卖双方假装对标的物所有权发生争执，并且
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