代理词（商标权、企业名称权侵权纠纷）

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

我接受四川**律师事务所的指派及成都得天食品有限责任公司(简称：得天公司)的委托，作为得天公司的委托代理人参与上海冠生园食品有限公司向贵院提起侵害商标权纠纷案【成民初字(2014)第263号】的诉讼，庭审前我们认真核实相关证据、查找法律根据，通过今天的法庭调查，对本案的事实有了清楚了解，现结合事实和法律发表如下代理意见：

一、从原告的诉求上看，本案仅仅涉及企业名称或其关键字词，不涉及原告的组合商标(文字+图形)，即使有所谓的“侵权”也仅仅涉及企业“名称权”，属于我国《民法通则》等民事法律法规调整的范围，而不是原告提起的侵害商标权纠纷，请求贵院驳回原告的全部诉讼请求。

从原告提交的证据看，原告的商标是一个组合商标，即繁体、隶书字体的文字“冠生园”加上类似的“生”图标组合而成并注册的商标，两个部分组合在一起才构成原告的商标，如果文字缺乏特定性(繁体、隶书体)或者“生”字图案单独出现都不会引起混淆或消费者的误认。

从原告提交的多份《公证书》证据资料看，被告得天公司在网络上使用过“冠生园”的文字，该文字的形状不同于原告注册商标上特定的形状(繁体、隶书体)，仅仅是新都冠生园公司的字号而已。得天公司的网站上也没有出现过“生”字图案，消费者完全可以将原告生产的产品和被告推广的产品区分开来。被告得天公司进行网络宣传使用的仅仅是成都市新都区冠生园食品有限责任公司(简称：新都冠生园公司)的企业名称或其关键词(字号)，而没有使用原告的商标。因此，原告以侵害商标权的案由提起诉讼没有事实和法律依据，请求贵院驳回原告的全部诉讼请求。我国《民法通则》第99条规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称”。原告应该以此为据，以名称权受到侵害为由到基层法院提起诉讼，而不是本案所提的商标权受到侵害，贵院应驳回原告的诉讼及请求。

二、得天公司在网络上推广和拟销售月饼、粽子等食品有成都市新都区冠生园食品有限责任公司(简称：新都冠生园公司)的明确授权，并且将授权书张贴在网站上以示和上海、南京、重庆等地冠生园企业及其产品的区别，仅仅是用新都冠生园公司的名称进行网络宣传，没有侵权的故意或过失，不知道也不可能知道侵权或者有侵权的可能，不需要承担任何责任。

被告得天食品公司是2013年3月由一家科技公司(成都得天科技有限公司)变更而来的(见证据)，做食品经营和销售时间很短，对食品行业的商标、商号、商誉等了解不多，特别是有新都冠生园公司明确授权的情况下，得天公司没有理由去质疑新都冠生园公司已经经营多年的月饼等行为的合法性，没有精力、也没有相当的商标等法律专业知识去理清冠生园食品近一个世纪(99年)以来分分合合，“剪不断、理还乱”的恩怨情仇。被告得天公司不知道、也不应当知道其在网络上推广 “冠生园”的月饼有侵权之虞。

更加关键的是，得天公司为了消除侵权之虞，特别在网站张贴了新都冠生园公司的授权委托书，明确该网站宣传的月饼是新都冠生园公司生产的。消费者从该授权委托书上也可立刻做出辨认，不会产生混淆。“冠”、“生”、“园”这三个汉字是全人类共同财富，任何人都可以将这三个汉字单独使用或者结合使用，目前，国内就有10多家直接以“冠生园”命名的企业，这些企业生产的产品类目也基本甚至完全相同，各地工商行政机关也批准了这些企业的注册，就足以表明任何人(包括自然人和法人)都可以使用。仅仅是用授权单位的名称进行宣传，不构成侵权，《保护工业产权巴黎公约》第八条规定，“厂商名称应在本联盟一切国家内受到保护，没有申请或注册的义务，也不论是否为商标的一部分。”

《*商标法》第64条第2款明确规定;“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。” 得天公司对在网络上推广“冠生园”的食品是否有侵权之虞，在收到法院的传票之前，并不知情，因此不需要承担任何责任。

三、纵观“冠生园”的前世和今生，全国各地“冠生园”公司工商注册的现状，被告得天公司使用“冠生园”文字进行推广和销售并不违反《商标法》等其他任何法律的规定，没有任何商标侵权行为。

(一)从“冠生园”的历史演进上看，利用“冠生园”字号进行推广宣传既尊重历史，也不违反商标法等任何法律。“冠生园”成立于1918年;1928年时就在南京、武汉、成都等地开设10多家分店;到1949年，冠生园在全国各地设分店37家;1956年散布在全国各地的冠生园分店，也均被当地*收编改造，从此冠生园们成为既无资产关系，也无业务往来的各自独立的企业，只有冠生园的名字被保留了下来。

代理人从“百度百科”词条了解到：1918年，广东南海人，民族资本家冼冠生(原名冼柄生)开了一家自产自销糖果、蜜饯和各类糕点的食品店。以自己的名字命名为冠生园。经营中，冼冠生非常注重广告宣传，所以没用几年时间就取得了巨大的成功。冠生园成为了上海滩上一个响当当的名字。1928年，冼冠生沿长江而上，到南京、武汉、成都等地开设了十几家分店，这些分店无论是经营的产品还是经营理念，均沿袭着总店的策略。解放后，1956年上海冠生园总店进行公私化合营，从此成为国有企业。散布在全国各地的冠生园分店，也均被当地*收编改造，从此冠生园们成为既无资产关系，也无业务往来的各自独立的企业，只有冠生园的名字被保留了下来。据调查，中国存在的冠生园分店大约有十几家。

到1949年，冠生园在全国各地设分店37家，已发展成为当时中国最大的食品企业。1956年，冠生园进行公私合营。冼氏控股的冠生园股份有限公司解体，上海总部“一分为三”，各地分店企业都隶属地方，与上海冠生园再无关系。目前，重庆、南京、贵阳、昆明、成都等近10家冠生园均有冼冠生的历史痕迹。在上海，也有工业冠生园和商业冠生园之分。在全国范围，也有多家冠生园未统一字号。

(二)从原告商标的本身来看，他是一个组合商标，繁体、隶书体文字商标加上“生”字商标组合而成，单独的繁体、隶书文字商标(最早使用时间1918年5月)和 “生”字图形商标(最早注册时间是1924年)都不侵犯原告的商标权。被告得天公司没有任何侵犯原告商标权的事实和行为。

代理人从“百度百科”词条了解到：“冠生园”商标为由“冠生园”商标和“生”字商标组合而成。其中“生”字商标最早注册时间为1924年，“冠生园”商标最早使用时间为1918年5月。得天公司的授权单位新都冠生园公司传承了“冠生园”96年的历史，不论得天公司，还是新都冠生园公司网络营销服务中心至始至终没有使用原告的“冠生园”组合商标和单独的任何一个组成部分。

(三)被告用了“冠生园”进行宣传，似乎是侵犯了原告的的商标权，认真细究实则没有侵犯原告任何权利。

我们注意到原告的组合商标的一个部分，即文字部分“冠生园”是繁体、隶书字体，具有特定的形状，而形状是商标的灵魂，具有最大的区别特征。被告得天公司的网站上的“冠生园”是大众化的简化字体、宋体、楷体等，显然不同于原告的特定字体(繁体、隶体)，得天公司仅仅使用了授权单位新都冠生园的字号而已。法律在没有禁止使用字号进行宣传的情况下，被告可以自己决定自己的行为。“法不禁止则*”嘛。

四、 “冠生园”商标与以“冠生园”命名的多家企业发生撞衫，几乎达到“一荣俱荣、一损俱损”的程度，2001年因为南京冠生园的过期月饼事件，原告所谓的“冠生园”驰名商标实则名存实亡，在公众心目中早已降至冰点，一提起“冠生园”，消费者的第一反应就是“过期月饼”、“过期食品”，近年来原告的艰难经营也表明了这个事实，不适用驰名商标的特别保护规则。

《驰名商标认定和保护规定》中指出：驰名商标就是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产商标所标示的商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。

原告的驰名商标认定时间是2000年，南京冠生园丑闻事件发生前，国家工商行政管理局商标局既然认定了原告的商标是驰名商标，被告并不否认。但是仅仅过了1年，即2001年，南京冠生园丑闻时间发生了，社会广大观众全国10多家“冠生园”企业的产品同时受到丑闻时间的重大影响，一提到“冠生园”人们的第一反应就是过期产品、过期食品、过期月饼，显然早已不具备“享有较高声誉”的驰名商标认定标准，事实上，全国冠生园企业多年来销量的大量下滑，也表明了原告主张早已与实际情况不符。

五、原告的无厘头地诉请支付15万元损失费用，表明其有欺诈的嫌疑，在全国范围内原告多年来多次提起诉讼，以浪费司法资源的方式敛取钱财，能敲诈一个是一个，此种风气不可助长，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

退一万步说，得天公司即使构成侵权，也没有给原告造成损失，原告要求支付15万元损失费没有事实和法律依据。《商标法》第六十三条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”。明确规定了商标侵权的三种计算方式，即，①权利人因被侵权所受到的实际损失;②侵权人因侵权所获得的利益;③该商标许可使用费的倍数。原告在其所举证据中都没有这方面的证据。

《商标法》第六十三条第二款规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料……”被告得天公司已经提供了公司的全部财务资料(纳税申报表、利润表、资产负债表等)，这些资料显示得天公司在该期间没有发生生产经营行为，没有利润，一直处于负债情况，这些表明，被告得天公司取得任何所谓的“侵权利益”，结合上述论述，得天公司本身就没有侵权。

综上，本案件是一般的名称权纠纷，不属于商标权争议，贵院应驳回其诉讼及请求;得天公司在网络上推广和拟销售月饼、粽子等食品有新都冠生园公司的明确授权，并且将授权书张贴在网站上以示和上海、南京、重庆等地冠生园企业及其产品的区别，没有侵权的故意或过失，不需要承担任何责任;纵观“冠生园”的历史，全国各地“冠生园”公司工商注册的现状，被告得天公司使用“冠生园”文字进行推广和销售并不违反《商标法》等其他任何法律的规定，没有任何商标侵权行为;2001年因为南京冠生园的过期月饼事件，原告所谓的“冠生园”驰名商标实则名存实亡，在公众心目中早已降至冰点，不适用驰名商标的特别保护规则。请求法院结合上述事实，依法驳回原告的诉讼请求。

此致

成都得天食品有限责任公司

代理人：

二○一四年二月月十七日