代位权行使首要要件

代位权制度是我国《合同法》第73条确立的合同债权保全制度之一，其目的是为了防止因债务人怠于行使债权而影响债权*利的实现，其的设立弥补了我国民法关于债权保全制度的立法缺陷。鉴于《合同法》第73条关于债权人代位权的规定过于概括，容易引起理解差异和适用困难，最高人民法院又于1999年12月29日公布施行《关于适用〈*合同法〉若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)(以下简称《合同法解释》一)，其中对如何适用代位权做出规定。但事实上，在实践中，无论是理论界还是实务界，对于《合同法》第73条的理解和《合同法解释》一中关于代位权规定的适用，仍然存在诸多争论和模糊认识。[1]本文作者也是通过办理代位权纠纷案件，才真正认识和理清代位权制度，在查阅大量案例及学术论文中，真正体会到代位权制度确立后，给企业带来的两面性，即其在保护债权人的同时，有时将无端的其他企业卷入诉讼中，给部分企业带来消极影响，加重了企业负担。有感于此，本文作者想通过自己所承办的案件，与大家就代位权行使要件之一即债权人对债务人的债权合法、确定进行探讨，这中间还涉及到对这一要件的认识与对代位权客体认识的区别。

一、案例说明

2003年9月1日，甲公司(债权人、原告)与乙公司(主债务人、第三人)签订一份《借款协议》，协议约定，甲公司于合同签订当日向乙公司出借人民币700万元用于乙公司的流动资金，借款期限为三个月，甲公司未要求乙公司提供任何担保。借款到期后，乙公司未向甲公司还款。基于此，2004年4月，甲公司向杭州市中级人民法院提起代位权纠纷诉讼，要求丙公司(次债务人、被告)代位乙公司归还上述债权，其提起代位权是基于丙公司仍欠乙公司10多万元货款及90多万元利息和630万元违约金。杭州市中级人民法院于甲公司提起诉讼当日即予以立案，并在立案后应甲公司请求，对丙公司采取了诉讼保全措施。

丙公司收到法院送达的起诉状副本和财产保全裁定书后，虽觉不可接受，但在得知必须参加诉讼后，决定聘请律师进行应诉。在与作者交流过程中，丙公司认为法院应对甲公司与乙公司间的债权债务进行审查，不应放任立案。作者接受代理后，从两方面进行答辩，着先从程序上即从确认甲公司无权代位行使代位权方面进行答辩，其次从本案实体方面进行答辩。作者之所以认为甲公司不具备行使代位权的理由主要是基于以下两点：1、甲公司与乙公司签订的是《借款协议》，依法应被认定为是无效合同，因此，甲公司依据无效合同行使代位权诉讼依法不能成立;2、根据丙公司财务记载，丙公司与乙公司已无债权债务关系，因此不存在乙公司怠于行使债权从而影响其归还甲公司债权这一事实。

此案经杭州市中级人民法院一审审理结束，杭州市中级人民法院认为：“由于本案中原告(甲公司)与第三人(乙公司)之间的合同之债无效，故原告(甲公司)提起本案诉讼不符合代位权的行使要件，被告(丙公司)关于原告无权行使代位权的抗辩理由成立，本院予以采纳”。最终判决驳回甲公司的诉讼请求。

一审判决后，甲公司未向省高级人民法院提起上诉，但是其向杭州市人民检察院和浙江省人民检察院提出申诉，为此，杭州市人民检察院向丙公司送达通知，要求丙公司就甲公司的申诉提出答辩意见。正是由于在实践中，对于代位行使要件的不同认识，致使杭州市人民检察院向浙江省人民检察院提出抗诉建议书。此案后经浙江省人民检察院进行再次审查，最终做出了不予抗诉的决定。

案件最终结果对于丙公司来讲是不错的，但对于丙公司来讲，其始终认为这是一起人为制造的案件，是不应当发生的诉讼，其给企业造成了声誉和经济上的双重损失，但此损失却无处索赔。我作为代理人也真实地感受到了来自丙企业的被动和无奈。

这个案子之所以促使我写此篇文章，是由于这个案子争议的主要问题是甲公司对乙公司的债权是否属于《合同法》解释一第11条第(一)所规定的“债权人对债务人的债权合法”?又应当如何正确理解代位权行使的这一要件?正是由于我也是在办理案件中对于代位权制度有了进一步学习和了解，因此想特别就此要件写篇文章与同仁交流，同时我觉得在学习代位权制度时，更应注意代位权行使要件与代位权客体范围的区分。下文中，我将围绕这些问题展开。

二、问题研究

债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人对第三人的权利之权。[2][3]《合同法解释》一第11页规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已经到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”通过这一规定可知，行使代位权的要件为：1、债权人对债务人的到期债权合法、确定;2、债务人怠于行使其到期债权;3、债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害;4、代位权的客体必须适当。尽管如此，但在实践中，无论是理论界还是实务界，对代位权制度的适用仍有诸多争论和模糊认识。针对本文所研究的代位权行使要件之一即债权人与债务人之间必须存在合法、确定的债权债务关系，学界和司法界主要存在两种观点，主流观点认为：债权人与债权人之间必须存在合法的合同之债。这是由于债权人的代位权是基于债权人的债权的保全权能而产生的一项从权利，它即不是请求权，也不是代理权，如果代位者与被代位者之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位者就失去了代位的基础。[4]那么，债权人对债务人的债权合法是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础。如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。[5]总得来讲，他们认为代位权制度的确立是以突破“合同相对性”为代价的，[6]综上，他们认为在司法实践中，应避免代位权适用的扩大化倾向，并认为债权人的代位权只应代位合同之债。[7]与此相对应，他们认为对于无效的、违法的合同，人民法院可以在债权人提起代位权之诉时即予主动审查。另一种观点则认为：债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，至于债权的发生依据则在所不问，不应限于合同之债，诸如侵权损害之债、不当得利之债、无因管理之债亦可代位行使。当债权人与债务人之间根本未发生合同关系，或合同被认定为无效、被撤销或过了诉讼时效，债权人自不能主张合同之债。但是须注意的是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人过错所造成的，债权人对债务人享有返还请求权、损害赔偿请求权，债权人亦可行使代位权。[8]与此相对应，他们认为债权人在向法院提起代位权诉讼，行使代位权，只需向法院提供一般的证据证明债权的存在即可。

我认为之所以会形成或出现第二种观点，可能是其认识代位行使要件时，与认识代位权客体范围时出现了概念性的混淆。为什么这样讲，源于笔者本人在学习代位权制度时亦曾产生这样的混淆。在谈到代位权客体范围时，大家较一致地确认为即债权人可以代位行使的权利必须是非专属于债务人自身的权利。这就使理论界从比较法的角度进行研究，并认为代位行使的客体非常广泛。以日本法为例，代位权客体包括除专属于债务人本身的权利以外的一切权利，诸如依据没有行为能力或者欺诈胁迫的撤销权，无权代理的追认权、撤销权，在为第三人订立契约中接受利益的意思表示，以及选择权、买回权、解除权、抵销权、减价请求权、共有物分割请求权等的形成权、债权代位请求权、债权撤销权，以及登记请求权等。[9]再如《法国民法典》第1166条规定“债权人得行使其债务人的一切权利与诉权，但专与人身相关的权利除外。”[10]据此，许多学者认为，将代位权客体扩及于属于债务人的权利，具体包括物权及物上请求权(如所有权返还请求权、土地妨碍除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等)，形成权(如合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权)，债权人代位权和撤销权，以及诉讼法上的权利或公法上的权利(如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等)。[11]笔者认为上述学者将代位权客体过份宽泛，不利于稳定债权人与次债务人之间的合同关系，亦存在侵犯债务人意思自治之嫌。除此之外，有些学者提出“被代位权的债权必须是金钱债权”，但在论述此观点时，亦认为被代位权的到期债权，除了主要是具有金钱给付内容的到期债权，但这种到期债权并非必须是合同债权，具有金钱给付内容的不当得利返还请求权、基于无因管理而产生的偿还请求权、股份有限公司对于股东之股权缴纳请求权、以及违约损害赔偿或者侵害财产损害赔偿请求权等也可以被代位行使。[12]正是基于此学中所出现的“这种到期债权并非必须是合同债权”，就易使同仁将对代位权客体范围的认识与代位权行使要件中所规定的债权人与债务人的债务合法有效易混淆。