被告人刘晓被控职务侵占、虚假出资罪一案
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人刘晓，男，1955年3月8日出生，汉族，大专文化，身份证号码：510802195503080719，住成都市某街28栋1单元1号。2003年6月30日因涉嫌职务侵占被刑事拘留，同年7月8日由成都市*局变更为监视居住，2004年1月7日解除监视居住，2004年3月30日被郫县*局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。
辩护人段兴诚，四川成都闻鸣律师事务所律师。
被告人刘晓被控职务侵占、虚假出资罪一案，由成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检刑诉字（2004）70号起诉书起诉指控被告人刘晓犯职务侵占罪，于2004年5月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2004年9月30日作出（2004）高新刑初字第69号刑事判决，被告人刘晓提出上诉。成都市中级人民法院于2004年12月1日作出（2004）成刑终字第513号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派检察员王茹出庭支持公诉。被告人刘晓及其辩护人段兴诚到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关对被告人刘晓提起了如下指控：
一、2001年9月至2001年12月期间，成都广成电子技术工程公司（以下简称广成工程公司）改制，设立广成电子技术有限公司（以下简称广成有限公司），被告人刘晓将广成工程公司于1998年4月已经转售给他人的龙泉通信站及租赁权、装修费作价入股，虚假出资金额达51万余元。
针对该笔指控事实，公诉机关提供了下列证据材料：
1、四川速通高速公路通信有限责任公司的书面证明及该公司与广成工程公司签定的龙泉山基地合同书、广成工程公司出具的收款收据，用以反映广成工程公司已于1998年4月29日将龙泉山通信站转让给了四川速通高速公路通信有限责任公司。
2、证人李芬的自书材料，用以说明2001年11月1日，被告人刘晓与白清华、李芬一同对龙泉通信站进行了实地盘点。
3、证人白清华的证词，用以说明2001年10月左右，当时负责公司重组工作的李芬到现场查看龙泉通信站，陪同前往的有刘晓和白清华。
4、广成工程公司整体资产评估报告书，该评估报告书由广成工程公司委托四川金秋资产评估事务所进行，评估报告显示截止2001年10月31日广成工程公司净资产为1 203 759.57元，其中龙泉通信站及辅助设施评估为340 234.57元，该通信站租赁权作为无形资产，评估为171 389.76元，共计511 624.33元，广成工程公司再无其他无形资产。
5、四川金兴利会计师事务所有限公司出具的验资报告，该报告载明被告人刘晓等人以广成工程公司评估后的净资产作为出资，出资总额为120万元。
6、广成有限公司的工商登记材料。
7、被告人刘晓的供述，用以说明龙泉通信站99年就变卖了，但在公司固定资产帐中没有冲减，公司重组时，刘晓又将其作为固定资产投入的情况。
被告人刘晓及其辩护人提出广成工程公司与重庆新大兴公司组建广成有限公司时，广成工程公司以占总股本30%的专有技术、科研成果等无形资产入股，金额达75.6万元，实物出资部分与龙泉通信站无关的辩护意见。对此，被告人刘晓的辩护人提供了如下证据材料：
1、成华区科学技术局文件，用以证明广成工程公司为非集体所有制企业。
2、备忘录2份和协议书1份，用以说明双方在组建广成有限公司时，约定广成工程公司以部分无形资产投资入股。
3、科技项目查新报告，用以说明刘晓在增资扩股前确有科研成果。
控辩双方提供的证据材料经当庭质证，本院认证情况如下：公诉机关提供的第1至8号证据，来源合法、客观真实与案件具有关联，本院采纳为定案证据。辩护人提供的备忘录和协议书虽来源合法，客观真实，但备忘录和协议书与广成有限公司最终成立的有效证明文件——工商登记材料不符，工商档案中广成有限公司的章程、财产转移保证书、出资协议书等法律文书上均载明被告人刘晓等人为实物出资。工商档案文件形成于备忘录和协议书之后，且上面均有刘晓等人亲笔签名和按印予以认可，发生冲突时，其效力应当优于先前的备忘录和协议，因此，本院对上述证据材料中关于无形资产出资部分不予采纳；对辩护人提供的科技项目查新报告，由于与本案无直接关联，本院亦不予采纳。
本院认为，根据工商登记档案，广成有限公司成立时，发起人为重庆新大兴公司和被告人刘晓等十名自然人，其中刘晓等十名自然人的出资就是原广成工程公司的资产。刘晓等十人为增资扩股成立广成有限公司，在评估作价过程中，将已经转让的固定资产作价入股，虚假出资达50余万元的行为系虚假出资行为。由于刘晓在广成工程公司占有60.1%的股份，因此其虚假出资30万元的行为已构成虚假出资罪。对被告人刘晓及其辩护人提出被告人刘晓以75万余元的无形资产出资，龙泉通信站与出资无关的辩护意见，本院认为，资产评估报告显示广成工程公司的全部资产（包括龙泉通信站及通信租赁权）经评估作价为120万元，并无其他无形资产，而验资报告显示被告人刘晓等人均是以评估报告作价的净资产120万元出资入股，其中包含了已转让的龙泉通信站的评估作价，显然被告人刘晓及其辩护人所提无形资产入股不能成立。
综上，本院对公诉机关该笔指控的罪名和基本事实予以确认。
二、2001年11月至2002年12月期间被告人刘晓利用担任广成有限公司总经理职务之便，单独或伙同王瑜菁（另案处理）将属于广成有限公司的资金69万余元予以侵占，有以下事实：
（一）2002年10月15日和2002年11月30日广成有限公司与成都铁路局工务处签定了两份技术开发合同，成都铁路局先后两次付科研经费共计16万元，被告人刘晓伙同王瑜菁采用收入不上帐的手段，将16万元科研经费占为己有。
针对该笔指控，公诉机关提供了下列证据材料：
1、技术开发合同两份，合同委托方为成都铁路局工务处，研究开发方为广成工程公司，合同金额为16万元，签定时间分别为2002年10月15日和2002年11月30日。
2、汇款凭证2张和帐户明细帐查询单一份，反映成都铁路局分别于2002年10月24日和11月26日共计汇款16万元到广成工程公司商行李家沱支行的帐上，该帐户截止2003年3月31日余额为1 710.7元。
3、成都铁路局工务处李正平的证言，用以说明以下情况：（1）、成都铁路局于2001年3月1日与广成工程公司签定了一份关于“列车接近报警系统”的意向性协议，2002年10月15日和2002年11月30日，成都铁路局工务处与广成工程公司签订了两份正式科研开发合同；（2）、成都铁路局于2002年10月和11月共将16万元科研经费以汇款方式转入广成工程公司帐户上；（3）在签定2份正式合同时，刘晓并没有告知李正平公司名称已变更为广成有限公司。
4、证人王瑜菁的证词，用以说明以下情况：广成有限公司向成都铁路局申请科研经费一事是刘晓、王瑜菁、孙维集办理的，后来听李正平说申请已经批准，但是广成有限公司一直没有收到该笔的科研费。
5、被告人刘晓的供述，用以说明以下情况：（1）、2001年3月广成工程公司与铁路局工务处签定过一份技术开发合同，2002年10月和11月与铁路局工务处签定正式合同时没有向对方说明原广成工程公司已变更为广成有限公司，而仍使用广成工程公司的名称和印章；（2）广成工程公司在商行李家沱支行的银行帐户在增资扩股后没有注销，在2002年签定合同时，被告人刘晓仍然提供了广成工程公司的该银行帐户；（3）铁路局工务处共转入研发金费16万元到广成工程公司的帐上，被告人刘晓分若干次取出使用。
被告人刘晓及其辩护人对指控事实无异议，但辩称：该两份合同涉及的项目是“施工、道口列车接近报警自动记录仪”、“轨道电路信号分路不良对策研究-高频判断装置”是刘晓以个人名义参与研究的项目，与广成有限公司无关；铁路局转入的16万元是研发成本，不属广成有限公司财产。
被告人刘晓的辩护人提供了以下证据材料：1、2份技术开发合同，该合同内容与公诉人提供的2份合同内容一致，但公诉人提供的2份合同除加盖有广成工程公司的印章外，还加盖有广成有限公司的印章；2、证人魏长刚的自书材料，用以说明在2002年下半年，魏长刚受刘晓安排进行了测试实验等工作，参与的人员还有铁路局的工作人员，费用均由刘晓开支的情况；3、铁路传真电报一份。
本院对该笔指控证据的认证情况如下：对公诉机关提供的技术开发合同、转帐支票、帐户明细查询单、证人李正平、王瑜菁的证词、被告人刘晓在*机关的供述，被告人及辩护人（被告人刘晓在*机关的供述除外）没有提出异议，且证据来源合法、客观真实、与案件具有关联，本院予以采纳。对辩护人提供的2分技术开发合同，其内容与公诉机关提供的合同内容一致，多加盖的印章，广成有限公司也认可是事后补盖，因此该2份合同也予以采纳。辩护人提供的证人魏长刚的证词其内容与指控事实无关，本院不予采纳。对铁路局传真电报，该电报于2004年2月所发，涉及的内容是与广汉科铁公司合作事宜，也与本案不具有关联性，本院不采纳为定案依据。
本院认为，铁路局转入广成工程公司的16万元应属广成有限公司所有，理由如下：1、涉案两份合同是铁路局工务处与广成工程公司签定而非与刘晓个人签定，这点从合同内容可以一目了然。该合同的性质为委托开发合同，铁路局为委托方，广成工程公司为开发方，委托方虽有人员参与但只是负责项目的协调，而开发方的义务却是项目系统设计和实验，正因为此，研发经费和报酬理应归开发方所有。2、广成工程公司在2001年就完成了公司的重组，原公司的权利和义务均由新成立的广成有限公司承担。3、广成工程公司重组后，开发工作的人力、物力由广成有限公司投入，被告人刘晓虽以广成工程公司的名义签定合同，但实际却是由广成有限公司完成开发。4、关于项目的名称，根据刘晓的供述和成都铁路局的书面文件，“列车接近报警系统”是统一称呼，刘晓辩称的“施工、道口列车接近报警自动记录仪”、“轨道电路信号分路不良对策研究-高频判断装置”是该系统的具体称呼，故铁路局的预算和拨款都是明确为“列车报警系统”，并未为其他报警系统预算或拨款。综上，16万元应为广成有限公司的开发经费和报酬。因此，被告人及其辩护人所提铁路局转入广成工程公司的16万元与广成有限公司无关的辩护意见，本院不予采纳。
但是，根据下列证据可以证明刘晓在取得该16万研发经费后，支出了协作单位劳务费、给本公司员工发年终奖等费用：
1、成都铁路局内江机务段*何州林、鲁正权、华明的证词及证明，内容反映出2003年春节前刘晓以广成有限公司名义给付该段劳务费15000元；
2、成都铁路局工务处*李正平的证明，内容反映出2002年底，该处防洪安全科收取了刘晓给的技术劳务费11000元。
3、广成有限公司员工肖继东、孙维集、许毅、张静等人的陈述和刘晓供述，内容均证明在2003年春节，刘晓为公司员工发放了资金共计30000余元；
刘晓还供述在2003年春节前后还给了成都铁路*江油机务段等单位协作劳务费若干元，但未得到证实。
本院认为，刘晓取得广成有限公司的研发经费后支出的协作劳务费、员工资金计56000余元系以有限公司的名义进行，刘晓个人没有占有，因此在公诉机关指控中应扣除该部分，对公诉机关指控刘晓侵占其余10万余元的事实予以支持。
（二）2002年9月28日及2002年12月2日广成有限公司分两次以“生产进度款”的名义付15万元给广元力源无线电器材公司（以下简称广元力源公司）后，2002年10月至12月期间，被告人刘晓采用亲自或指派王瑜菁等人提取现金或转帐方式将“生产进度款”中的14.5万元予以侵占。
针对指控事实，公诉机关提供了以下证据材料：
1、广成有限公司与广元力源公司签定的委托生产协议书，双方就“列车接近报警系统”车载机委托生产达成协议，其中结算方式为交验合格后1个月结清款项。
2、广成有限公司付款计划通知书和记帐凭证，反映由被告人刘晓批准广成有限公司以生产进度预付款和协作预付款的形式分别向广元力源公司付款30 000元和120 000元；
3、银行电汇凭证，反映广成有限公司汇款时间和金额；
4、广元力源公司财会帐目、付款凭证和银行电汇凭证，反映被告人刘晓于2002年10月23日从该公司提走现金5 000元；2002年11月7日王瑜菁提走现金20 000元；2002年12月25日白清华提走现金10 000元，同日该公司向成都华源公司汇款110 000元。
5、被告人刘晓写给广元力源公司董事长刘爱国的便条，该便条内容为：请汇款110 000元，兑付现金10 000元，并写明了汇入单位为成都华源电子公司及该公司的开户行和帐号。
6、证人王瑜菁的证词，用以说明以下情况：（1）、2002年9月28日、12月2日，广成有限公司以电汇的方式向广元力源公司共转款150 000元；（2）、2002年11月7日，被告人刘晓电话通知王瑜菁到广元力源公司提取现金2万元，王将此款给了该公司党委书记揭露西（刘晓的姐姐）。
7、证人白清华的证词，用以说明2002年12月25日，被告人刘晓叫白清华给广元力源公司刘爱国带一封信，后刘爱国叫白清华到财务室签字领走了10 000元，白清华于次日将10 000交给了被告人刘晓。
8、证人刘爱国的证词，用以说明以下情况：（1）、被告人刘晓向刘爱国提出有些开支不好报销，需转点款到广元力源公司帐上作为开支，刘爱国表示同意，但要求如要提现和转入其他帐户必须要刘晓的电话和便条；（2）、广成有限公司分两次汇入了150 000元；（3）从2002年10月23日至2002年12月25日，被告人刘晓、王瑜菁、白清华共提取现金35 000元，转入成都华源电子公司110 000元。
9、证人揭露西的证词，用以说明以下情况：（1）、2002年11月7日，王瑜菁将从广元力源公司提取的现金20 000元交给了揭露西，揭露西用于归还了被告人刘晓的借款；（2）、为掩盖被告人刘晓转款事实，揭露西指使公司财会人员做假帐。
10、广元力源公司财务部长任元贵的证词及情况说明，用以说明以下情况：（1）、从2001年12月到2003年5月，广成有限公司以购货款的名义两次转款到广元力源公司共计15万元，记入公司现金应收帐款中；（2）、款项是以购产品支付货款的名义转汇的，但实际上没有支付货款，被告人刘晓、王瑜菁、白清华通过提取现金和转帐的方式领走了14.5万元；（3）、公司之所以没有将广成有限公司汇入的15万元列入销售货款收入，是因为双方公司还没有进行结算；（4）、公司揭书记指示任元贵向*机关提供了不包括已付给华源公司11万元及广成有限公司派员提款3.5万元内容的重新登记后的帐页。
11、被告人刘晓的供述，用以说明以下情况：（1）、将15万元钱汇到广元力源公司主要是想把钱转个弯再领取出来，达到侵占的目的；（2）、汇入广元力源公司的15万元分三次提走了14.5万元；（3）、刘晓打电话给广元力源公司其姐揭露西，让揭露西想办法把刘晓用白条领走现金的事情处理一下，把双方单位帐做成未结算状态。
被告人刘晓及其辩护人提出如下辩护意见：1、广成有限公司汇给广元力源公司的15万元是按双方协议支付的货款；2、刘晓本人或者指派他人领走的14.5万元是刘晓向广元力源公司的借款。
针对辩护意见，辩护人提供了如下证据材料：
1、委托生产协议书和工作备忘录，用以说明广成有限公司与广元力源公司之间有委托生产关系。
2、广元力源公司财务部关于广成公司预付款说明，用以说明广元力源公司已交付给广成有限公司部分产品，因双方未签定合同价，因此尚未结算，根据双方初步商定价为15.7万元。
3、收货凭证及盘点表，用以说明广成公司收到了广元力源公司的货物，并且该货物已在广成有限公司的库房内。
对公诉机关提供的1至11号证据材料，被告人及其辩护人对书证无异议，对证人证词和被告人刘晓供述认为*机关取证不合法，关于违法证据的采信问题，本院将在后文综合予以认定。对辩护人提供的1-3号证据材料，公诉机关没有提出异议，本院认为证据来源合法、客观真实、与案件具有关联，本院予以采纳。
本院认为，经被告人刘晓批准，广成有限公司电汇给广元力源公司的15万元其性质不是预付货款，被告人刘晓领取的14.5万元不是向广元力源公司的借款，理由如下：1、广成有限公司与广元力源公司之间虽然签定有委托生产协议，但协议没有关于价款的约定，双方在没有进一步协商产品价款的情况下，是无法进行结算的；2、截止被告人刘晓电汇15万至广元力源公司前，双方并没有要进行结算的表示，也没有进一步对价款进行确定，因此，被告人刘晓预付生产进度款缺乏依据；3、证人刘爱国的证词和被告人刘晓的供述均证实电汇15万的目的不是用来预付货款，而是为刘晓过帐提取现金提供方便；4、广元力源公司将该15万元记入的是现金应收帐，而没记入销售收入；5、从广元力源公司的付款凭证和被告人刘晓写给广元力源公司刘爱国的便条内容看，被告人刘晓提取的14.5万元并非借款。因此，对被告人及其辩护人所提电汇的15万元是广成有限公司的预付货款，而被告人刘晓领取的14.5万元是被告人刘晓向广元力源公司的借款，不是职务侵占的辩护意见，本院不予采纳。
关于盘点表中所载明的广成有限公司在刘晓事发后盘点时的现有物品是否能证明刘晓用上述指控款项购买了部分物品的问题，本院认为，在公司运作过程中，广成有限公司客观上存在与业务单位正常的经济往来关系，但由于公诉机关指控的款项是特定的，其中因生产协作关系产生的开支的正常性和合法性已被生产协议书的虚假性、资金流动的异常性所否定，因此辩护方的证据不能推翻公诉机关的指控。
（三）2001年11月至2002年12月期间，被告人刘晓采用伪造生产协议、开具假发票等手段以支付货款的名义，将属于广成有限公司的资金92 500元转入被告人刘晓掌管的成都华源电子公司（该公司于2001年11月20日已被成华区工商局公告注销）的帐上后予以侵占。
针对指控事实，公诉机关提供了以下证据材料：
1、伪造的生产协议书、假发票及入出库单。
2、银行进帐单及广成有限公司关于帐号的说明，用以反映广成有限公司向华源电子公司汇款92 500元的情况，其中20 500元转款时间为2001年11月9日。
3、证人师萄芬的证词，用以说明以下情况：（1）、师萄芬的成都华源电子公司于1995年停止经营后，将公司全套资料交给了被告人刘晓保管；（2）、成都华源电子公司与广成有限公司无任何业务联系；（3）、生产协议书上的“师萄芬”三个字系他人冒名签署。
4、证人白清华、孙维集证词，用以说明证人白清华和孙维集在填写出入库单时均没看见实物，是按刘晓的要求签字的。
5、被告人刘晓的供述，用以说明师萄芬将其成都华源公司的资料交其保管，刘晓利用成都华源公司的帐户进行转款。
被告人刘晓及其辩护人提出如下辩护意见：1、2001年11月9日转入华源公司的20 500元，由于广成有限公司尚未成立，不构成职务侵占罪；2、余下的72 000元，被告人用于了广成有限公司的日常事务开支，没有占为己有。
被告人的辩护人提供了盘点表、收条、购物发票，用以说明被告人刘晓利用72 000元购买的部分物品在广成有限公司库房内以及部分职工从刘晓手中领取了报酬，刘晓并未在公司报销。
证据经当庭质证，被告人及其辩护人除对公诉机关提供的证人证言和被告人供述的合法性提出异议外，对其他证据没有提出异议，本院认为，公诉机关提供的证据能够相互形成锁链，应予采纳。对辩护人提供的证据由于与本案缺乏关联性，本院不予采纳，因为，第一、辩护人提供的收条有部分是个人之间的借款，与转入华源公司的72 000元没有必然联系；第二、收条中其余部分是东区设备维护费等劳务性支出，类似该性质的支出被告人刘晓在广成有限公司有过报销，辩护人提供的未报销部分与72 000元也没有必然的联系；第三、其他少量购物发票不能说明与铁路实验有关，也不能说明与72 000元有关。
本院认为，广成有限公司成立于2001年12月30日，被告人刘晓于2001年12月24日聘任为公司总经理，因此，被告人刘晓于2001年11月9日从广成工程公司工商银行石油路分理处帐上转款20 500元到华源公司的行为，没有利用广成有限公司职务上的便利，不构成职务侵占罪。辩护人所提此辩护意见，本院予以采纳。对辩护人所提从广成有限公司转入华源公司的72 000元用于了广成有限公司日常事务等开支的意见，本院不予采纳，理由如下：1、被告人刘晓在广成有限公司报销了大量招待费、差旅费、外聘人员开支、装修及购置费等，根本不存在被告人刘晓所说不便在财务报销的情形，被告人刘晓不存在需要将广成有限公司的款项采用弄虚作假的手段转到华源公司来处理日常开支的正当理由；2、被告人刘晓也没有提供相应的证据予以证明。
另查明，被告人刘晓在取得公诉机关指控的第二笔、第三笔事实中的款项后，部分款项用于以下支出：
1、支付私自成立的光诚公司的装修费用约4万余元；该事实有刘晓的供述、广成有限公司员工白清华、孙维集、魏大刚等人证词相互印证；
2、用于交纳揭在龙泉驿区洪河镇的私人农场的租金、树苗嫁接费用、购买钢管等10万余元；该事实有刘晓的供述、洪河镇柳树村原党支部书记冯瑞辉的证词以及收款凭证等证据佐证。
3、用于王瑜菁购买成都市蜀明东巷11号加贝花园2B栋2单元2号房屋的首付款65497元及装修费用20000元左右；该事实有刘晓供述、广成有限公司员工王瑜菁、孙维集证词及购房票据等予以证实；
关于该三项支出的性质，本院认为，第1、2项系刘晓采用虚构事实、隐瞒真相的手段将广成有限公司的资金提取出来用于个人公司，根据其交待，主观上是“想把钱转个弯再领取出来，达到侵占的目的”，据此应认定第1、2项的14余万元为刘晓个人侵吞，属职务侵占行为。第3项支出虽然系王瑜菁用于个人购房，非刘晓实际使用，但由于该资金系刘晓通过虚假手段将本属于广成有限公司财产转入到个人掌控的已不存在的公司帐上后支出的，故应视为刘晓占有后由王瑜菁使用，王使用资金并不影响揭占有资金的职务侵占的行为性质。
综上，本院对第二笔、第三笔指控事实确认如下：2002年9月28日及2002年12月2日广成有限公司分两次以“生产进度款”的名义付15万元给广元力源无线电器材公司（以下简称广元力源公司）后，2002年10月至12月期间，被告人刘晓采用亲自或指派王瑜菁等人提取现金或转帐到成都华源电子公司的方式将“生产进度款”中的14.5万元占有。2001年11月至2002年12月期间，被告人刘晓采用伪造生产协议、开具假发票等手段以支付货款的名义，将属于广成有限公司的资金72 000元转入被告人刘晓掌管的成都华源电子公司的帐上后予以占有。
（四）2001年11月至2003年4月期间，被告人刘晓在广成有限公司向泉州市龙威电子公司（以下简称龙威公司）购买电台的过程中，采用低购进高报销的手段，虚增货款11万余元予以侵占。
针对指控事实，公诉机关提供了以下证据材料：
1、广成有限公司的记帐凭证、入库单、转帐支票存根、龙威公司发票，反映广成有限公司向龙威公司购买日本健伍TK868G收发信机109台及部分附件，支付了货款337 464元，其中第一笔交易发生日为2001年11月9日。
2、证人吴家杯的证词，用以说明吴家杯经营的日本健伍TK868G收发信机进货价为1 760元，销售给广成有限公司的价格是1 860元，而开具给广成公司的发票是按刘晓的要求虚增金额后开具的，虚增金额110 276元，其中第一笔交易虚开金额5 740元。
3、被告人刘晓的供述，用以说明刘晓在吴家杯处购买的日本健伍TK868G电台单价（不带配件）为1 860元，吴家杯所出具的发票都是按刘晓的要求多开了的，多开金额为115 394元，其中第一笔交易虚开金额4 500元。
4、龙威公司报价单，该报价单出于2002年元月，报价单上载明日本健伍TK868G单价为1 900元。
被告人刘晓及其辩护人提出广成有限公司与龙威公司之间是买卖关系，证人吴家杯的证词属孤证，不能证明被告人刘晓采用“低进高报”的手段侵占了广成有限公司的财物。针对辩护意见，被告人刘晓的辩护人提供了泉州市飞达电子经营部的一份报价传真件，传真时间为2003年12月19日，载明TK868G含税价为2 800元。
证据经当庭质证，本院认为，被告人刘晓的供述和证人吴家杯的陈述能够相互吻合，且其供述和陈述中关于刘晓所购买的日本健伍TK868G收发信机的单价与龙威公司的报价单基本一致，三份证据能够相互印证，故本院对公诉机关提供的证据予以采纳。对辩护人提供的一份报价单，由于与被告人刘晓发生关系的公司不同，发生的时间不同，以及是否含税等内容不同，与本案没有关联，本院不予采纳。被告人及辩护人提出证人吴家杯的证词属孤证的辩护意见不能成立。但公诉机关指控事实中第一笔交易发生于2001年11月9日，款项从广成工程公司工商银行石油路分理处帐上转出，此时，广成有限公司尚未登记成立，因此，该笔虚开的金额不应纳入被告人刘晓职务侵占的数额内，本院确认此次交易虚开金额为4 500元。证人吴家杯陈述的虚开金额与被告人刘晓供述的虚开金额不完全一致，本院按照有利证据归于被告人的原则，确认被告人刘晓虚开金额为105 776元。
综上，本院对该笔指控事实确认如下：2002年1月至2003年4月期间，被告人刘晓在广成有限公司向龙威公司购买电台的过程中，采用低购进高报销的手段，虚增货款10万余元予以侵占。
（五）2001年10月至2002年2月期间，被告人刘晓采用编造虚假债务及支付债务的方式，将属于广成有限公司的资金15万余元予以侵占。
针对指控事实，公诉机关提供了如下证据材料：
1、广成有限公司记帐凭证、盖有厦门鑫特电子公司印章的收据、转帐支票存根，用以反映广成有限公司于2002年2月5日通过银行转帐的方式向厦门鑫特电子公司付款52 900元，厦门鑫特公司于次日出具收款收据。
2、广成有限公司转帐支票正联，用以反映该52 900元实际转帐至了成都华源电子公司。
3、*机关查询华源电子公司银行明细帐记录，反映成都华源公司于2002年2月6日收款52 900元，在2002年1月29日至2002年2月8日期间无付款记录。
4、被告人刘晓的供述，用以说明被告人刘晓于2002年初从华源电子公司提取现金支付给了厦门鑫特公司业务员吴阿牛、吴家杯二人的情况。
5、证人吴家杯的证词，用以说明吴家杯连厦门鑫特公司的名字都没听说过，更没有收过刘晓的52 900元。
6、付款凭证和软件开发协议，用以反映广成有限公司于2001年12月29日以现金的形式支付了软件开发费48 000元，收款人为黄跃新、曹英姿。
7、证人黄跃新的证词，用以说明1997年刘晓曾找黄跃新为其公司开发软件，但黄跃新从未与广成工程公司签定软件开发协议，也不认识曹英姿，黄跃新1998年10月到美国后于2003年7月才回国，期间不可能于2001年12月在付款凭证上签字，软件开发协议和付款凭证上的签字是他人伪造的。
8、被告人刘晓的供述，用以说明48 000元是支付黄跃新、曹英姿的劳务费，在制单时填写的他们俩的名字，钱不是他二人领取的，具体是谁领取的记不清了；曹英姿原系广成工程公司的职工，已于2000年离开公司。
9、证人王瑜菁的证词，用以说明王瑜菁按刘晓的要求填写了48 000元的付款凭证、记帐凭证等财会资料，并连同48 000元一起交给了刘晓，当时刘晓说由他代付给黄跃新；王瑜菁当时把填写好的付款凭证交给刘晓时，上面没有收款人的签名，之后刘晓将付款凭证交回王瑜菁做帐时上面有了黄跃新、曹英姿的签名。
10、转帐支票、收条及记帐凭证，用以反映2002年1月21日广成有限公司汇款50 000元至大发电器市场天成电讯行。
11、证人孙成云的证词，用以说明2002年1月21日收到广成有限公司归还50 000元欠款，该欠款形成时间为2002年初。
12、被告人刘晓供述及证人王瑜菁的证词，用以说明该50 000元是用于归还原广成工程公司的债务，是增资扩股时双方认可的债务。
13、证人王艳的证词，用以说明证人王艳作为广成工程公司会计，在编制财务年报表时，关于公司债务部分并没有看见具体的对方单位或者个人的凭据，只是凭当时公司内部凭证编制的报表。
被告人刘晓及其辩护人对指控事实无异议，但提出由广成有限公司承担上述债务是增资扩股双方认可的，双方对此发生争议，属民事纠纷的辩护意见。
辩护人提供了备忘录、协议书、审计报告和评估报告等书证，用以反映增资扩股双方对广成工程公司的债务进行了确定，并约定由广成有限公司承担偿还义务。
本院对该笔指控证据的认证情况如下：公诉机关提供的第1至13号证据，来源合法、客观真实，与案件具有关联，本院予以采纳。对公诉机关提供的证人孙成云的证词，其证词中关于50 000元债务形成于2002年初的部分，没有其他证据相印证，本院不予采纳。对辩护人提供的备忘录、协议书、审计报告和评估报告等书证，其关于确认广成工程公司债务及确认由广成有限公司予以偿还的内容，能够相互印证，本院对此部分予以采纳。
本院认为，由于本案存在在增资扩股时对原广成工程公司债务进行确认，并确定由广成有限公司予以偿还这一事实，同时又有广成有限公司向债权方大发电器市场天成电讯行汇款和债权方收到款项后的收条，上述证据形成锁链，能够认为该债务真实并予以了偿还。而公诉机关指控该债务实际形成于2002年公司重组后，因此在重组当时为虚构的债务的证据只有证人孙成云的证词，属孤证，不能认定，因此，本院对偿还该50 000元债务的行为不认定为职务侵占。对支付厦门鑫特电子有限公司欠款的行为，本院确认为虚构的履行债务行为，理由如下：第一、银行转帐支票正联和存根的收款方内容不一致，存在明显作假的行为；第二、该款实际转入了由被告人刘晓掌控的华源电子公司；第三、被告人刘晓供述该欠款从华源公司提取现金交给了厦门鑫特公司职员吴阿牛和吴家杯，但吴家杯予以了否认；第四、盖有厦门鑫特电子公司印章的收据时间为2002年2月6日，但华源电子公司帐户从2002年1月29日至2002年2月8日期间没有取款记录，与被告人刘晓供述称之所以转款至华源公司是厦门鑫特电子公司要求支付现金相矛盾。对支付黄跃新、曹英姿的欠款行为，本院亦确认为虚构履行债务，理由如下：第一、黄跃新对签定软件协议和领款行为予以否认，并经辨认，上述两份文件上的签名均为他人伪造；第二、曹英姿原为广成工程公司职员，现早下落不明；第三、王瑜菁证实付款凭证是按刘晓的要求填写，连同48 000元交到刘晓手上，当时付款凭证上尚无收款人签名，后来刘晓交回作帐时上面已有了黄、曹二人的签名；第四、被告人刘晓也供述48 000元并未交到黄跃新的手中。综上，公诉机关指控被告人刘晓虚构债务证据不足，本院不予支持，本院确认被告人刘晓虚构履行债务的事实。本院认为，其被告人刘晓利用职务上的便利，采用偿还虚构的债务的方式侵吞公司财物的行为符合我国刑法职务侵占罪的构成要件，已构成职务侵占罪。对于刘晓辩称作假帐提款是为了归还原债务的意见，因其事实上并没有归还，辩护方也未提供证据证明实际进行了归还，故该辩称意见不能成立，辩护人称属民事纠纷的辩护意见本院也不予采纳。
综上，本院对该笔指控事实确认如下：2001年12月至2002年2月期间，被告人刘晓采用编造支付债务的方式，将属于广成有限公司的资金10万余元予以侵占。
（六）2002年7月至10月，被告人刘晓伙同王瑜菁以支付网络平台费、仪器仪表租用费的名义，采用填写虚假收据的手段，将属于广成有限公司的资金41 200元据为己有。
针对指控事实，公诉机关提供了以下证据：
1、收据两张，一张内容为电子科技大学通信与信息工程学院办公室收到广成电子技术有限公司系统软件使用费20 000元、网络平台费20 000元，共计40 000元，时间为2002年7月6日；另一张内容为电子科技大学通信与信息工程学院收到广成电子技术有限公司仪器仪表租金1 200元，时间为2002年10月28日。
2、电子科技大学通信与信息工程学院的证明，用以反映该院不知晓上述两份收据的情况。
3、证人肖继东的证言，用以说明：（1）、按王瑜菁的要求，肖继东找了几张空白的收据到电子科技大学通信与信息工程学院王*处加盖了印章，并将盖章后的空白收据交给了王瑜菁；（2）、肖继东并不知晓上述两张收条的情况；（3）、两张收条的内容是不真实的，因为仪表仪器租用事项是由肖继东经办的，对方出具的收据与上述收据样式不同，而且肖继东负责公司技术，公司并没有搞计算机网络的开发，不可能支付软件开发费和网络平台费。
4、被告人刘晓的供述及证人王瑜菁的证词，用以说明公司在科研中支付了电子科技大学部分教师的劳务费但对方没有出具收据，因此叫肖继东找收据来冲帐。
5、证人张筱东的证词，用以说明曾在广成有限公司工作，领取过报酬，其中有2 000元没有出具收据；
6、证人谭治国的证词，用以说明谭治国和赖长庄曾帮广成有限公司开发产品，谭治国从其导师处和广成有限公司杨小兵处领取过报酬。
7、广成有限公司的会计帐复印件，用以反映广成有限公司在电子科技大学租赁设备及支付部分教师、学生的报酬已在公司报销。
被告人刘晓及其辩护人对指控事实无异议，提出找收据填写虚假内容报帐是为了解决在科研中一些白条子不好作帐的问题，并没有将款项予以侵吞的辩护意见。
上述证据经当庭质证，被告人及其辩护人没有提出实质性的异议，且证据来源合法、客观真实、与案件具有关联，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘晓利用职务上的便利，采用填写虚假报销凭证的方式侵吞公司财产的行为已构成职务侵占罪。其辩称目的是为了解决公司科研中支付了部分报酬但无收据的问题，无相关证据予以证实，而公诉机关提供的证据显示广成有限公司已对设备租赁和电子科技大学教师及学生的劳务报酬予以了报销，因此，本院对被告人刘晓及其辩护人的辩护意见不予采纳。
综上，本院对该笔指控事实予以确认。
公诉机关为支持其指控事实，还综合出示以下证据材料：
1、挡获经过，用以说明被告人刘晓经*人员口头传唤自动前往*机关并被挡获的情况。
2、营业执照副本复印件，用以反映广成有限公司的性质。
3、司法会计鉴定报告，用以反映广成有限公司2001年11月至2003年4月的财务收支情况，其中存在异常的金额为1 101 420.2元。
4、广成有限公司的书面说明，用以反映2003年6月1日，刘晓退回红旗车川AU8063.
5、扣押物品清单，用以说明被告人刘晓掌握着华源公司和广成工程公司的公章和银行印章等资料。
辩护人综合出示了广成有限公司股东会决议一份，用以说明刘晓已将在公司的出资人民币721 200元转让给重庆新大兴实业（集团）有限公司。
上述证据经质证，控辩双方无异议，本院予以采纳。
本院现就本案有关问题阐述如下：
第一、关于本案部分被告人供述和证人证言存在瑕疵，是否具有合法性的问题。本案中，*人员在获取本案部分被告人供述和证人证言时，对讯问和询问笔录签名时存在由一名侦查人员签名或者前后侦查人员签名不一致等不规范的情形，证据形式上存在瑕疵。但在中国刑事诉讼尚未正式建立完善的非法证据排除规则制度前，这些瑕疵尚不足否定被告人供述或证人证言的效力。因为《最高人民法院关于执行*刑事诉讼法若干问题的解释》第六十一条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。因此，我国现阶段法律对违法证据的排除范围是“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据”。我国是人民当家作主的*国家，国家权力在本质上值得信赖，本案没有证据能证明侦查人员有刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗的行为，侦查人员在笔录上签名的不规范，并不足以推断侦查人员在讯问被告人或者询问证人时有刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等违法行为，因此，上述证据不符合被排除的情形。同时上述的供述或证言都得到了被告人或证人的签名捺印确认，且与其他无瑕疵的言词证据和书证等证据能够相互印证，形成锁链，因此，本院对上述被告人供述和证人证言的合法性予以确认。
第二、被告人刘晓是否具有投案自首的问题。被告人刘晓经*机关口头传唤，主动前往*机关接受讯问，符合自动投案的条件。但其在审判阶段予以翻供，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的解释》第一条第（二）项第四款“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定，被告人刘晓不具有投案自首的情节。
综上，本院认为，被告人刘晓已构成职务侵占罪和虚假出资罪，应当数罪并罚。被告人刘晓职务侵占55万余元，属数额巨大，依法应当处以五年以上有期徒刑；虚假出资30万余元，属数额巨大，依法应当处以五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。量刑时本院考虑以下情节：一、被告人刘晓已将股份转让给第一大股东，并将红旗轿车退回广成有限公司，减轻了危害后果，应酌定从轻处罚；二、广成有限公司财务管理混乱，为被告人实施犯罪提供了便利条件，被害单位存在过错，可部分抵消被告人的罪责。据此，依照《*刑法》第二百七十一条第一款、第一百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人刘晓犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯虚假出资罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年6月30日起至2010年3月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
注：刘晓系化名
被告人刘晓被控职务侵占、虚假出资罪一案
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