代位权与代位权之诉讼
1999年3月15日通过的《*合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义行使债务人的债权。”这表明代位权制度在我国法律体系中终于得到了确立，使代位权制度从以往学者的理论中走进了社会生活。
一、代位权的界定。
所谓代位权，指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权可以以自己的名义，行使债务*利的权利。(2)可见，代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权。代理权人为被代理人的利益而为代理行为，则其正常代理活动的法律效果自然应当直接归属于被代理人;而债权人行使代位权虽在一定程度上可以达到增加债务人财产的效果，但债权人代债务人行使权利的初衷是旨在保护自己的债权不因债务人怠于行使对次债务人的权利而受损害，而不是单纯为了债务人的利益而行使此种权利。
《合同法》所规定的代位权以传统的代位权理论为基础，是针对我国市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债现象而确立的一种新的债的保全制度。代位权制度作为债的担保制度和违约责任事故的补充，得以更有效地保障债权人利益，督促债务人切实履行债务，维护交易的安全与秩序。
二、代位权的构成要件。
最高人民法院《关于适用<*合同法>若干问题的解释》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼应该符合下列条件：(一)、债权人对债务人的债权合法;(二)、债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害的;(三)、债务人的债权已经到期;(四)、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”从法律上明确了代位权的行使要件，对审判实践具有重大的指导意义。以下对代位权行使的各要件作一番分析-
(一)对债务人的债权合法
这是代位权行使的首要条件。债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终确定性。(3)至于债权发生的依据则在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债皆属所列;合同之债是基于何种类型的合同亦在所不问，转移财产所有权的合同、提供劳务的合同、完成工作的合同等产生的合同的债权，均可成为代位权的基础。但如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不享有代位权。
有学者提出，债权人对债务人的债权还必须确定。所谓债权必须确定是指，债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。(4)而也有学者认为代位权之行使只要求债权人对债务人的债权确定，而债务人对次债务人的债权之确定并非必备要件。(5)笔者以为这种观点较为可取。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人向次债务人提出代位权诉讼，次债务人因难以知道债权人与债务人之间的真实债务情况，而难以对债权人提出抗辩。而在后一种关系中，若债权人提起代位权诉讼，次债务人可以基于自己与债务人之间的债权债权债务关系不确定而将原本对债务人的抗辩事由得转为对抗债权人。且倘若要债权人完全了解债务人对次债务人的债权，于此种债权确定后方可行使代位权，无疑将为债权人行使代位权设置了相当大的障碍。
(二)债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害
首先，如何理解“怠于行使”的含义?
《关于适用<*合同法>若干问题的解释》第13条作出了相应规定：“合同法73条规定的债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”这表明债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于行使”，仅仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理都属于“怠于行使”之列。这样的规定不仅提供了一种明确的客观标准据以判断怠于行使的构成，亦可避免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人恶意串通对抗债权人的代位权，使债权人的代位权形同虚设。
其次，如何理解损害的含义?
根据《关于适用<*合同法>若干问题的解释》第13条的规定，此处的“损害”不同于一般的损害赔偿，如果要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害，则对债权人的代位权设置了障碍。因此，只要债务人未履行其对债权人的到期债务，债权人的债权因债务人的未履行而未能实现，便可视为对债权人造成了损害。
(三)债务人的债权已经到期
债权人对债务人的债权必须到期，债权人才能主张代位权，这是代位权行使的时间界限。
债权人行使代位权一般必须两个债权均已到期，但在特殊情况下，要求债权人所享有的债权必须按照合同约定的时间绝对到期也是不合理的。《日本民法典》和我国*地区民法典都规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务*利的行为，如时效中断、申请登记、申报破产债权等，债权人都可以代位行使。(6)之所以允许债权人提前行使代位权，主要是出于保护债权人的利益。如果债权人必须等到履行期届满后才能主张代位权，则可能使债权人原本应有的权利丧失，而一旦出现这种情况，等履行期届满后再行使代位权已丧失意义。故在例外之情形下，允许债权人在履行期届满前行使代位权，是合理的而且必要的。
(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权
对于什么是“专属于债务人的权利”，学者众说纷纭，有的认为专属于债务人的权利是指法律规定不得让与或不得继承的权利，这两类权利债权人不得行使代位权。(7)有人认为专属于债务人的权利包括财产继承权、离婚时的财产请求权、抚养费请求权、人身侵害的是损害赔偿权以及不得强制执行的权利以及不得让与的权利。(8)也有人认为专属于债务人的权利主要是指须由债务人亲自行使方能产生法律效力的权利，如养老金、慰抚金、退休金、执行程序中所保留的生活必需品等等。(9)而最高人民法院《关于适用<*合同法>若干问题的解释》第12条则将“专属于债务人自身的权利”解释为：“基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”
同时，最高人民法院《关于适用<*合同法>若干问题的解释》第13条将作为代位权客体的债权限定于具有金钱给付内容的到期债权。不仅在司法实践中便于操作，也使清偿关系清楚，程序简单而容易确定。
三、代位权行使效果之归属。
对于债权人依法行使代位权后次债务人应向谁清偿债务，即债权人代行债务人的债权因此而获得的利益应当归属与债权人还是债务人，存在两种观点的对立。
以王利明为代表的一些学者依据传统的债权人代位权法理，认为代位权行使的直接效果应归属于债务人。因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人直接向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。 如果债权人直接接受履行，不仅破坏了债的相对性原则，而且在存在数个债权人的情况下，也损害了其他未行使代位权的债权人的利益。因此债权人在行使代位权后，次债务人应向债务人清偿的财产，首先应交付给债务人作为债务人的责任财产，然后才能用于清偿债权人的债权。(10)
而最高人民法院《关于适用<*合同法>若干问题的解释》第11条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予以消灭”。这可以得出行使代位权的债权人可以直接受领代位权行使的后果的结论;而以这一结论为前提又可以推导出行使代位权的债权人能够就所获得的债务人的债务较其他债权人优先受偿的结论。这与传统民法的代位权制度的规定大相径庭，但笔者认为这样的规定，更符合实际，更能体现现代交易活动所要求的效能原则。
首先，法律赋予债权人在债务人怠于行使自己到期债权而可能有害于债权人的债权时，得以越过债务人，直接对债务人的债务人提起代位权诉讼追索债务人的权利。笔者认为此种权利仅具有程序意义，而且具有实体意义，通过代位权诉讼，在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系，因而债权人得直接要求次债务人向自己履行。代位权制度本身已突破了传统的债的相对性原则，扩张了债权人行使债权的范围，和代位权效果得归属于代位权人只不过是五十步与一百步的关系。
其次，将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是徒增程序上的繁杂和不便而已。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还得再次向债务人行使请求权以实现债权。如果债务人获得利益没有用来清偿债务，而是实施了其他减少财产的行为，债权人又得行使撤销权。这样人为地使程序变得复杂起来，徒增当事人的诉累和诉讼成本，浪费司法资源，不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将所获利益直接归属于债权人，则可以简化程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。
第三，出于对权利保护的考虑，我们应当允许行使了代位权的债权人在事实上得以优先于其他债务人受偿。代位权诉讼不同于债务人清算程序或者破产程序。代位权旨在保护债权人的利益，而清算程序或者破产程序旨在众多债权人平等受偿。在权利保护的问题上，应当得到到保护的应当是那些积极行使权利的人，而让没有行使权利，坐享其成的其他债权人轻而易举地分享行使代位权的债权人辛辛苦苦得来的成果，这显然不公，也必然会使债权人提起代位权诉讼的积极性受到打击，产生惰性，等待他人行使权利，使自己可以“一体均沾”，进而使代位权制度的设立失去意义，也有悖于交易的迅捷高效。
第四，对债权人行使代位权范围的限制决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使权利的范围不是没有限制的，债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做这样的限制也正是为了使次债务人能够直接向债权人履行债务，既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。
代位权与代位权之诉讼
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