张立国、苏洪山、王连红、孔德菊诉东营市工商行政管理局东营*工商行政撤销案

山东省东营市中级人民法院

行政判决书

（2005）东行终字第42号

上诉人（原审被告）东营市工商行政管理局东营*。

法定代表人陈学文，局长。

委托代理人欧阳蜀征，山东利顺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张立国，男，1952年2月11日生，汉族，现滨州市*局主任科员，住滨州市国税局宿舍。

被上诉人（原审原告）苏洪山，男，1957年11月24日生，汉族，现滨州市海洋局副局长，住滨州市交通局宿舍。

被上诉人（原审原告）王连红，男，1977年12月26日生，汉族，无业，现住河口区太平镇太平乡。

以上三被上诉人委托代理人朱希民，山东众旭律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）孔德菊，女，1976年10月22日生，汉族，山东省沾化县人，原东营区泰舫大酒店负责人，现住址不详。

东营区人民法院就张立国、苏洪山、王连红、孔德菊诉东营市工商行政管理局东营*工商行政撤销案，于2004年12月20日作出了（2004）东行初字第48号行政判决，东营市工商行政管理局东营*不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了书面审理，现已审理终结。

案经一审法院审理认定，2001年7月，第三人孔德菊向被告提交了申请成立东营区泰舫大酒店的申请书、负责人、合伙人、从业人员身份证证明、验资报告、卫生许可证、公共安全审查合格证及东营市泰舫建材有限公司与东营区泰舫大酒店签订的房屋租赁合同，被告审核后，于2001年7月18日为东营区泰舫大酒店颁发了东分字3705022900269号经济性质为个人合伙的营业执照。

原审认为，《最高人民法院关于执行〈*行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。三原告作为被告颁发的东分字3705022900269号营业执照确认的合伙人，与本案存在着利害关系，具备诉讼主体资格。被告提出三原告不具备诉讼主体资格的观点不能成立，本院不予采信。根据《*私营企业暂行条例》第八条及《*私营企业暂行条例实施办法》第九条规定，合伙企业申请登记时，应当提供合伙人的书面协议。因此合伙协议是个人合伙开业登记的必要要件。被告提交的从会计师事务所调取的合伙协议是复印件，原告不予认可，故不能作为证据使用。被告提供的证人证言，证明合伙协议从档案中被抽走，没有详细说明合伙协议的去向，不符合客观事实。因此，被告在缺少开业登记的法定要件情况下，颁发的东分字3705022900269号经济性质为个人合伙的营业执照，属主要证据不足。原审依照《*行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一目的规定，判决撤销被告于2001年7月18日颁发的东分字3705022900269号营业执照。

上诉人东营市工商行政管理局东营*不服一审判决提起上诉称，原审判决认定事实错误，判决结果错误。上诉人在审核、登记颁发营业执照时，依据的是被上诉人孔德菊提供的申请书、负责人、合伙人、从业人员身份证明、验资报告、卫生许可证、公共安全审查合格证以及合伙协议等有效资料，上诉人按照法定程序进行审核，颁发个人合伙营业执照。后该合伙协议从档案中被抽走，是有证人证言证明的。按照法律规定，上诉人仅负有对登记要件进行形式审查的义务，且上诉人的行为完全是按照法定程序进行的。如果被上诉人孔德菊提供的合伙协议不真实，只能说明孔德菊侵犯了被上诉人张立国、苏洪山、王连红的权利，与上诉人无法律关系。原审判决混淆了两个不同的法律关系，必然导致判决结果错误。综上。请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人承担各项费用。

被上诉人张立国、苏洪山、王连红在答辩期内无提交答辩意见。

上诉人在一审中提交了以下证据：

1、私营企业名称预先核准申请书；

2、私营企业申请开业登记注册表。该二份证据证明该私营企业在申请营业执照时提供了书面申请材料；

3、私营企业负责人身份登记表；

4、雇工人员登记表；

5、职业状况证明。该三份证据证明企业提交了负责人、合伙人、从业人员的身份证明；

6、东营市泰舫建材有限责任公司证明；

7、房屋租赁合同；

8、房屋产权证书。该三份证据证明企业提交的场地使用证明；

9、会计师事务所验资报告。证明企业提交的验资证明；

10、卫生许可证；

11、公共场所安全审查合格证。证明企业提交的有关部门的审批文件，并有卫生部门、*部门颁发的有关证件；

12、合伙协议复印件。证明企业提交的合伙协议书，该合伙协议尽管是从会计师事务所复印而取得的，是因为本案被上诉人于2002年与他人发生民事纠纷，而前往上诉人处查询档案时，上诉人得知该合伙协议在开业登记后由其申请开业登记人抽回，故该协议是上诉人从会计师事务所复印得来的；

13、证人证言。证明办理该私营企业时的基本情况及合伙协议被抽走的事实；

14、营业执照正、副本样式各一份。证明本案原审第三人代表三被上诉人申领的是营业执照，而不是合伙企业营业执照，也不是企业法人营业执照；

综上证据，证明上诉人对申请人提供的申请材料进行的是书面形式审查而非实质性审查，作出的颁证行为证据充分。

被上诉人在一审中提交了东营区泰舫大酒店营业执照复印件。证明上诉人在无合伙协议的情况下，注册登记了经济性质为个人合伙的营业执照。

同时，上诉人提交了以下法律依据：

1、《*私营企业暂行条例》，证明上诉人适用的是该条例第八条、第四十七条规定，适用法律正确。

2、《*私营企业暂行条例实施办法》，证明上诉人适用的是该办法第九条规定，适用法律正确。

3、《国家工商行政管理局关于启用合伙企业营业执照的通知》，证明东营区泰舫大酒店未使用《合伙企业营业执照》，而是《营业执照》。

4、《国家工商行政管理局关于贯彻实施〈*合伙企业登记管理办法〉有关问题的通知》。证明东营区泰舫大酒店在注册登记时，未申请登记为合伙企业，依然登记的是个人合伙企业。

5、《*企业法人登记管理条例实施细则》第三十四条，证明根据新法优于旧法的原则，该条没有规定申请工商登记必须提交合伙协议，上诉人颁证符合该规定，是合法的。

综上，上诉人作出的工商登记适用法律正确、程序合法。

本案确认事实：

2001年7月，原审第三人孔德菊向上诉人提交了申请成立东营区泰舫大酒店的申请书、负责人、合伙人、从业人员身份证明、验资报告、卫生许可证、公共安全审查合格证及东营市泰舫建材有限公司与东营区泰舫大酒店签订的房屋租赁合同，上诉人审核后，于2001年7月18日为东营区泰舫大酒店颁发了东分字3705022900269号经济性质为个人合伙的营业执照。2004年9月9日，原审原告以原审被告根据原审第三人孔德菊提交的申请登记资料，而为其颁发的东分字3705022900269号经济性质为个人合伙的营业执照是错误的，向法院提起行政诉讼。

本院认为，《*私营企业暂行条例》第八条第二款规定：“合伙企业应当有书面协议”。《私营企业暂行条例施行办法》第九条规定，私营企业申请登记时，应当提供合伙人的书面协议。《私营企业暂行条例施行办法》第十二条规定：“工商行政管理机关自受理申请之日起30日内做出审核决定。符合条件的，经核准登记后，发给营业执照；不符合条件的，不予登记，并应当书面通知申请人”。本案中，上诉人东营市工商行政管理局东营*提交了合伙协议书的复印件及上诉人工作人员张修化的证明材料，以此证明被上诉人的合伙协议书已从档案中被抽走。而被上诉人认为上诉人提交的协议书是原审第三人孔德菊一人伪造的，其上面的签字不是被上诉人本人所签，且该证据属于复印件，也无其他证据证明合伙协议书的去向，并且张修化属于上诉人单位的工作人员，与上诉人具有利害关系，其证明材料应不予采信。为此，被上诉人对上诉人提交的该证据不予认可。本院认为，上诉人东营市工商行政管理局东营*作为工商登记主管机关，应当对被上诉人提交的文件、证件、登记申请书、登记注册书等有关文件进行审查，核实开办条件。本案中，被上诉人提交的证件不符合申请开办私营企业的条件，应不予登记。但因上诉人未尽到核实的义务，对不符合颁发营业执照条件的原审第三人，而为其颁发的东分字3705022900269号营业执照，是不合法的，依法应予撤销。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。依据《*行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人东营市工商行政管理局东营*负担。

本判决为终审判决。

审　判　长

宋继业

审　判　员

姜福先

审　判　员

侯丽萍

二00五年八月十一日

书　记　员

邵金芳