上诉人英伟广告公司与被上诉人佛山市金舵陶瓷有限公司因租赁合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2004）佛中法民一终字第46号

上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市英伟广告装璜有限公司（以下简称英伟广告公司）。住所：佛山市禅城区魁奇路碧云天7号楼201室。

法定代表人汤伟辉，职务经理。

委托代理人黄雪鹏，广东禅都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）佛山市金舵陶瓷有限公司（以下简称金舵陶瓷公司）。住所：佛山市禅城区南庄镇龙津乡穗丰工业区。

法定代表人罗有成，职务总经理。

委托代理人韩晓东，广东东成律师事务所律师。

上诉人英伟广告公司因租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2003）佛禅法民一初字第826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：2002年11月18日，双方签订《广告牌位租用及电脑喷画广告合同》。合同对广告规格、租用期限、费用、制作方式、付款方式及违约责任等作了约定，其中合同第三条约定：“乙方向甲方租用广告位费用为每年180000元，包含电费（未含税金）”。第五条约定：“签订合同先付80000元作为订金。挂画七日内付金额100000元。广告位费如超过10天未能付款，视为乙方放弃合同处理，甲方有权收回广告位。”第七条约定：“甲方给乙方挂出喷画广告期间。如有国家建设规划需要或*有关部门需要撤除，广告只能租用撤除之日止，租用费用按实际挂出日期核算，退还乙方或甲、乙双方用其它合作方式解决。”第八条约定：“如乙方在广告租用期间，不能履行本合同的付款方式或终止合同，乙方应赔偿甲方6个月的广告租用费。”合同签订之日，英伟广告公司向金舵陶瓷公司出具收据，确认收到金舵陶瓷公司支付的广告牌位租赁费80000元。2002年12月2日英伟广告公司向金舵陶瓷公司出具收据，收据内容为 “今收到南海市金舵陶瓷有限公司澜石收费站楼顶广告牌租金第二期款100000元”。2003年1月2日，金舵陶瓷公司通过转帐的方式在中国银行汾江支行向英伟广告公司支付了100000元。同年4月15日金舵陶瓷公司向英伟广告公司租赁的广告牌位因撤销澜石桥收费站而被拆除。此后，金舵陶瓷公司向英伟广告公司催促退还广告牌位租赁费，但英伟广告公司一直没有退还，金舵陶瓷公司据此诉至法院。另，双方确认金舵陶瓷公司向英伟广告公司租赁广告牌每年租金为 180000元，按此计算每月的租金应为15000元。

原审判决认为：《*合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”综合查明的事实，本案的性质应为广告牌位租赁合同纠纷。《*合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，双方签订的合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，受法律的保护。现双方在合同第七条约定的解除条件成就，金舵陶瓷公司据此请求英伟广告公司退还解除合同之后的租金，有事实依据和法律依据；英伟广告公司提出解除合同是因*行为或不可抗力行为，故不承担退还租金的抗辩理由不成立，不予采纳。综上所述，对金舵陶瓷公司请求英伟广告公司退还租金之诉予以支持。至于金舵陶瓷公司在法庭辩论终结后提出要求英伟广告公司支付滞纳金的诉讼请求，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，因金舵陶瓷公司在举证期限届满后才增加该诉讼请求，故本院对其增加的诉讼请求在本案中不作审查处理。对于英伟广告公司反诉请求金舵陶瓷公司赔偿迟延付款违约金是否成立，关键在于确认金舵陶瓷公司是否存在迟延付款的违约行为。对此，英伟广告公司提供了银行进帐单予以证明金舵陶瓷公司存在迟延付款的违约行为，并依合同第八条的约定请求金舵陶瓷公司赔偿违约金；对英伟广告公司提出的反诉请求所依据的事实，金舵陶瓷公司提供了证据2予以反驳；综合双方在合同中第五条的约定，在金舵陶瓷公司迟延付款的情况下，英伟广告公司既未选择视为金舵陶瓷公司放弃合同处理，又未要求收回广告牌位，并与金舵陶瓷公司继续履行合同的实际情况，依日常生活经验法则，金舵陶瓷公司反驳认为双方口头同意变更付款期限的理由成立，予以采纳。综上所述，确认金舵陶瓷公司不存在迟延付敦的违约行为，故对英伟广告公司反诉请求金舵陶瓷公司赔偿违约金不予支持。据此，依照《*民事诉讼法》第六十四条第一款、每一百二十八条、《*合同法》第八条、第四十五条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第二百一十二条的规定，判决：一、被告佛山市英伟广告装璜有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内退还租金110959元给原告佛山市金舵陶瓷有限公司。二、驳回被告佛山市英伟广告装璜有限公司的反诉请求。本诉受理费3729元，反诉受理费3210元由英伟广告公司负担。

上诉人英伟广告公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：　原审判决认定事实不清。对于被上诉人迟延28日支付第二期款项这一违约行为，原审判决认为 “依日常生活经验法则，被上诉人反驳认为双方口头同意变更付款期限的理由成立”，故确认被上诉人不存在迟延付款的违约行为。对此，上诉人从未与对方就迟延付款达成任何口头协议，只是为营造良好的合作氛围，才保留追究其违约责任的权利，而暂时未追究被上诉人的违约责任，但这并不等于上诉人放弃了该权利，更不能视为双方对付款期限的修改。被上诉人应就双方修改了付款期限这一事实承担举证责任，显然被上诉人没有相应的证据。既然原合同并未变更，双方应如实履行原合同，被上诉人违反合同约定迟延付款项，理应依约承担违约责任，向上诉人赔偿违约金90000元。综上所述，原审判决认定事实不清，判决不当，请求二审法院撤销原审判决第二项，判令被上诉人赔偿违约金90000元，本案诉讼费用由被上诉人承担。

上诉人英伟广告公司在二审期间没有提交新证据。

被上诉人金舵陶瓷公司答辩认为：一、原合同关于付款方式的约定已经变更。被上诉人与上诉人经口头协商，并达成变更付款方式的口头约定。答辩人支付给上诉人广告租位费后，上诉人接受了尾款。双方实施的上述行为表明已经协商一致，就原合同第五条关于付款方式的事宜的约定已经变更。二、上诉人实施的行为证明其在履行变更后的协议。按原合同第五条约定，答辩人迟延付款，则上诉人就应当收回广告位，并按答辩人放弃合同处理，换言之，答辩人一旦迟延付款，则上诉人就应当解除合同，收回广告位，不存在继续履行合同的可能性。但是，答辩人超过付款期后付款，上诉人仍接受款项，并仍然履行合同，且从未提出任何异议。上诉人的上述行为也表明其已同意变更付款方式。故答辩人不存在延期付款的违约行为。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决恰当，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

被上诉人金舵陶瓷公司在二审期间没有提交新证据。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院查明：上诉人英伟广告公司于2002年12月2日向被上诉人金舵陶瓷公司要求支付第二期款项100000元，金舵陶瓷公司在当天收到英伟广告公司开出的收款收据后，其法定代表人罗有成于2002年12月31日在收据背后签名同意支付上述款项。

本院认为：本案的争议焦点在于金舵陶瓷公司延迟付款的行为是否构成对英伟广告公司的违约。综合双方当事人在本案所提供的证据以及所作的陈述，双方对金舵陶瓷公司迟延付款的事实均无异议，但金舵陶瓷公司认为原约定的付款时间已经双方口头协商同意变更，对此其虽然未能提供书面证据予以证明，但金舵陶瓷公司认为在其迟延付款的情况下英伟广告公司仍予接受款项且未提出解除合同，据此可表明英伟广告公司同意变更付款时间。

首先，对于合同付款时间的变更须得到双方当事人的一致同意，但金舵陶瓷公司未能提供书面证据证明付款时间已经双方口头协商同意变更。其次，英伟广告公司在金舵陶瓷公司首先违约的情况下对其继续履行合同的行为仍予接受，不能视为英伟广告公司放弃追究违约方违约责任的权利，也不能表明双方已就付款时间的变更达成一致意见，因此，虽然英伟广告公司已接受金舵陶瓷公司迟延给付的第二期租金，但其仍能就金舵陶瓷公司迟延履行债务的行为在诉讼时效期间内向其主张违约责任。再者，从合同所约定的付款方式可以看出，广告于2002年11月26日完成挂画，金舵陶瓷公司应在该日起七日内支付第二期租金100000元，但其在 2003年1月2日才将100000元汇款给英伟广告公司，对此英伟广告公司开出日期为2002年12月2日的收据承认收到上述款项。对于英伟广告公司开出的收据日期并未超出双方所约定的第二期款项付款期间，据此能否推定双方同意变更付款时间的问题，英伟广告公司解释为其于2002年12月2日要求付款，但金舵陶瓷公司要求先给收据再付款，对此，金舵陶瓷公司在第一次庭审中承认其于2002年12月2日收到英伟广告公司开出的收据，但在第二次庭审中却又认为其实际上是2002年12月31日才收到收据的，对此其未能提供其他证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，金舵陶瓷公司在诉讼中的陈述已构成自认，在其未能提供相反证据予以推翻的情况下本院确认其是在2002年12月2日收到英伟广告公司开出的收据。而在该收据的背面金舵陶瓷公司的法定代表人罗有成于2002年12月31日签名同意付款，据此可知，本案中并不存在英伟广告公司在金舵陶瓷公司延迟付款的情况下仍开出并未超出付款期间的收据的事实，也就是不能据此推定双方已就付款时间的变更达成一致意见。

综上所述，金舵陶瓷公司未能提供证据证明付款时间已经双方同意予以变更，而英伟广告公司在其迟延付款的情况下没有行使合同解除权也不能视为其同意变更原约定的付款时间，因此，金舵陶瓷公司迟延付款的行为已构成对英伟广告公司的违约，根据双方所签订的合同第八条，金舵陶瓷公司应向英伟广告公司承担违约责任。虽然双方所约定的合同违约金过高，但金舵陶瓷公司并未根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定向本院提出适当减少违约金的请求，因此其应按照合同的约定向英伟广告公司支付违约金。原审判决驳回英伟广告公司关于支付违约金的反诉请求不当，应予纠正，英伟广告公司上诉有理，本院予以支持。

据此，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、维持佛山市禅城区人民法院（2003）佛禅法民一初字第826号民事判决的第一项；

二、撤销佛山市禅城区人民法院（2003）佛禅法民一初字第826号民事判决的第二项；

三、被上诉人佛山市金舵陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人佛山市英伟广告装璜有限公司给付违约金90000元；

四、上述一、三项相抵，上诉人佛山市英伟广告装璜有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人佛山市金舵陶瓷有限公司给付款项20959元。

一审反诉受理费3210元，二审诉讼费6939元，合共10149元，由被上诉人佛山市金舵陶瓷有限公司负担，一审本诉受理费3729元，由上诉人佛山市英伟广告装璜有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 梁 冬

审 判 员 麦嘉潮

审 判 员 杨卫芳

二○○四年二月十八日

书 记 员 刘斯华