侵权案代理词
代理词
尊敬的审判长、审判员：
受本案上诉人的委托，内蒙古某律师事务所指派，由我出庭参加今天的庭审活动。庭审中，通过举证、质证及查明的事实，现发表如下代理意见：
本案当中，被上诉人于某某之子于某是未成年人，是由另一被上诉人陈某及刘某某、刘某一同带领下，在汛期到事发地点进行所谓的钓鱼，而且到了河床后，又由刘某某、刘某带着明知是未成年人的于某到河床对面去，虽在笔录当中看不出三人具体去干什么，但却可看出，二人明知于某是未成年人，还带其涉水，这才使于某在返回的途中被水冲走，溺水身亡，那么这种危险系数的增加是由刘某某和刘某造成的，而本案中却并没有将此二人做为赔偿义务人，故代理人认为，本案当中有遗漏的赔偿义务人;
第二被上诉人，在看到刘某某、刘某带领于泽到河床对面，未出面阻止，也未叮嘱，且当时第二被上诉人正在与于某的亲姨在谈恋爱，身份特殊，因此，于某能随同他外出，因此，第二被上诉人的责任实际上应该起到监护人的责任，带于某在汛期到如此危险的地方，就已经存在重大过错;
被上诉人于某某之子于某溺水身亡的河床，是不属于上诉人经营的范围的。虽然在一审当中，被上诉人有证人出庭指证出事的河床是上诉人超范围开采造成的，但均没有直接的证据能够证明此河床为上诉人所采挖，都是通过被上诉人的推测或者道听途说而来。尤其在证人当中，有个叫王洪某的，为死者于某的亲舅舅，那么鉴于其身份的特殊性，又没有其他证据能与之形成一个证据链条加以佐证。况且其他证人也只是推测，猜想到上诉人在旁边经营沙场，故出事地点也应属上诉人管理，但推测是不能作为证据使用的。上诉人在某旗国土资源局，有用GPS卫星定位划出的经营范围，如果象被上诉人指认的那样，是超范围经营，是要用实际的证据来证明的;
在一审当中，上诉人所举的录音证据中，首先羊倌并未出庭，因此无法认定该录音的来源，及录音形成的背景、时间、地点、人物等法定要件;其次，羊倌不是在沙场工作的人员，不了解沙场的实际情况;
在*调取的调查笔录中，联发村的村书记包某的证词(在*卷宗的62页)，明确指出出事河床是在98年大水的时候被冲刷出来的，后又经过两次村里的采挖，并不是经过上诉人采挖形成的。虽然被上诉人指出包某与上诉人是亲属关系，但并没有法律规定，亲属不能作证，如果有其他的证据能够证明，形成完整的证据链条，那么该证据是可以被采信的。包某作为一村书记，又是党员，对当地的情况了解，能够真实客观地讲述事实真相，不能因二人的亲属关系就直接否定了其证言的效力;
被上诉人一再强调出事的河床，是上诉人超范围经营，但却没有拿出直接的证据加以证明，都是用的推论，这不能替代被上诉人的举证义务;
上诉人申请的出庭证人王某某在庭审当中也真实地表述了，出事的河床是历史形成，而非上诉人采挖出来的。因王某某已在上诉人处工作有五年之久，从未在出事地点挖过沙子，也未见过上诉人指使其他人在此处采挖过沙子，且上诉人的沙场经营也只有五年，那么王某某在沙场工作之前，此河床就已经存在，更加证实了上诉人要证明的主张;
王某某同时还证明，在沙场内的沙坑或形成的沙坑，如果没有及时回填，都会在旁边设有安全警示标志，并有专人负责看管，平时陌生人是不允许随便出入沙场进行玩耍或者进行钓鱼的;
被上诉人强调，落水点是沙坑及旁边有沙堆，因此推定为上诉人在此进行过采挖，是于法无据的。首先对落水点，都是与被上诉人有关的人指认，再无其他旁证;其次，所有的河道都是由坑形成的，不能因为有坑就断定经过采挖;再次，事发之时正值夏季，8月份的时候是汛期，是严禁涉水的，即使没有安全警示标志也是不允许到河床或者河道中去的，且当时水大，被上诉人也提到了，水大时，会将河床与上诉人的沙场连成一片，那么上诉人所筛出的沙子又是细沙，能够流动到某一处，形成一处沙堆，也就不足为奇了;
说到上诉人未在出事河道设置安全警示标志，是由于此处不属于上诉人管理的范围，故上诉人没有义务在此设置该标志，而应该由该河道的实际管理人来承担责任。
综上，代理人认为，此案一审查明的事实不清，证据不足，望二审法院依法驳回被上诉人的诉请，判决上诉人不承担赔偿责任。
代理人：内蒙古某律师事务所 杨律师
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