Craig劳动争议案代理词
尊敬的仲裁员：
我们受本案申诉人Kroemer Craig Richard（克雷格·理查德·科沃默）的特别授权委托担任其代理人参与仲裁，现根据事实和法律，发表如下代理意见，供仲裁庭参考。
一、申诉人与被诉人之间的法律关系为劳动关系，申诉人受聘于湖南太平洋地质勘查有限公司，并被安排在湖南太平洋地质勘查有限公司昆明分公司工作。
（一）从主体资格上看，申诉人是依据《*外国人入境出境管理法》和《外国人在中国就业管理规定》等中国法律办理职业签证入境，并办理就业证和居留证的合法劳动者；被诉人是依据《*外资企业法》等中国法律成立的中国企业法人，具有我国法律规定的用人单位的合法主体资格。
（二）从三份聘用合同的内容来看，承担权利享受义务的主体是湖南太平洋地质勘查有限公司和申诉人，申诉人的聘用单位是湖南太平洋地质勘查有限公司而非加拿大TVI太平洋公司。
1、2006年2月1日的试用合同虽然是TVI太平洋集团钻探总经理W.A.费希尔与申诉人所签，但从合同内容可以看出，W.A.费希尔并不是代表TVI太平洋集团公司而是代表湖南太平洋钻探公司（简称HPD，即湖南太平洋地质勘查有限公司的一个部门）与申诉人签订试用合同，合同上清清楚楚地写明：申诉人受聘于HPD，申诉人获得HPD机械顾问的职务，工作地点为昆明，申诉人应为HPD的业务付出最大的努力和这些职责性质所合理要求工作时间，申诉人在协议期间随时全面遵守HPD的政策、规章、制度和惯例，每天工资300美元，所有出差相关费用经HPD批准后予以报销，等等，这充分说明，该试用合同的双方当事人为湖南太平洋钻探公司和申诉人，是一份申诉人和湖南太平洋钻探公司之间的劳动合同。
2、2006年2月24日的《湖南太平洋地质勘查有限公司钻探部聘用合同-试用期》更好地证明了申诉人与湖南太平洋地质勘查有限公司之间的劳动合同关系。
3、2006年6月1日的长期聘用合同与2006年2月1日的试用合同类似，其虽然是TVI太平洋集团钻探总经理W.A.费希尔与申诉人所签，但从合同内容可以看出，W.A.费希尔并不是代表TVI太平洋集团公司而是代表湖南太平洋钻探公司（简称HPD，即湖南太平洋地质勘查有限公司的一个部门，而湖南太平洋地质勘查有限公司则是加拿大TVI集团的独资子公司）与申诉人签订长期聘用合同，合同上清清楚楚地写明：申诉人被HPD长期雇用，申诉人获得HPD机械主管的长期职务，以昆明为基地直接向湖南太平洋钻探公司运营经理汇报工作，申诉人应为HPD的业务付出最大的努力和这些职责性质所合理要求工作时间，申诉人在协议期间随时全面遵守HPD的政策、规章、制度和惯例，每年工资10万美元，所有出差相关费用由HPD批准报销，公司提供免费住房和每月4000元人民币伙食津贴，等等，这充分说明，该聘用合同的双方当事人为湖南太平洋钻探公司和申诉人，是一份申诉人和湖南太平洋钻探公司之间的劳动合同。
（三）从实际履行情况来看，双方也是按照2006年6月1日的长期聘用合同来履行的，即申诉人为被诉人提供劳动，该劳动构成被诉人业务的组成部分，被诉人按每月8333.33美元向申诉人发放工资，为申诉人提供免费住房和每月4000元人民币伙食津贴等，这说明被诉人是认可W.A.费希尔代表其与申诉人签订的这份劳动合同的，该份劳动合同约束申诉人与被诉人双方，成为双方劳动权利义务的依据。
（四）根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）、《关于贯彻执行若干问题的意见》第一条第2项、《*劳动合同法》第7条及其他相关规定和本案事实，即使双方未签订任何书面劳动合同，双方之间的劳动关系也是客观存在的。
二、无论双方是否签订劳动合同，无论劳动合同对法律适用是如何约定的，双方的劳动关系均受中国法律保护、受中国法律约束，仲裁庭应依据中国法律处理本案劳动争议。
2006年6月1日的劳动合同第二页“适用权限：本协议根据加拿大艾伯塔省的法律解释和理解”对法律适用的约定无效，申诉人与被诉人之间的劳动关系、劳动合同以及劳动争议均应受中国法律的约束。
根据《*民法通则》第一百四十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第178条、第194条、《*合同法》第一百二十六条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。在这里，法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》、《劳动合同法》、《*外资企业法实施细则》及《外国人在中国就业管理规定》、《外商投资企业劳动管理规定》等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。《劳动法》第二条规定：“在*境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”；《关于贯彻执行若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”，第82条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《*企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理”；《劳动合同法》第二条规定：“*境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”；《*外资企业法实施细则》第六十四条规定：“外资企业在中国境内雇用职工，企业和职工双方应当依照中国的法律、法规签订劳动合同。合同中应当订明雇用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项”；《外商投资企业劳动管理规定》第六条规定“企业招聘职工时，应当在中国境内招聘中方职工；确需招聘外籍及*、香港、澳门地区人员的，必须按照国家有关规定，经当地劳动行政部门批准，并办理就业证等有关手续”，《关于贯彻有关问题的复函》第一条“关于《外商投资企业劳动管理规定》（以下简称《规定》）的实施范围：《规定》适用于中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、中外股份有限公司及其所属的中方职工，以及上述企业中经所在地区劳动行政部门批准招收的外籍员工和台、港、澳员工”；《外国人在中国就业管理规定》第十八条规定：“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同”，第二十三条规定：“在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行”，第二十六条规定：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《*劳动法》、《*企业劳动争议处理条例》处理”。纵观我国劳动方面的法律法规，并没有授予当事人选择适用法律和管辖法院的权利，从理论上看，劳动法属于一国的公法范畴，不属于如民法、合同法等私法范畴，而根据国际上通行的做法和立法实践，只有在国际私法领域才根据当事人意思自治原则，允许当事人选择适用法律和管辖法院。因此，根据上述一系列规定，本案应依照中国的法律来处理，2006年6月1日的劳动合同对法律适用的约定无效，不发生适用外国法律的效力。
三、申诉人所提仲裁请求的事实和法律依据
作为用人单位的被诉人的基本义务：按月足额向劳动者发放工资，为劳动者办理社会保险缴纳社会保险费。
根据《*劳动法》第3条、第50条、第91条、《外商投资企业劳动管理规定》第15条的规定，企业拖欠职工工资不仅是违约行为也是违法行为；根据《*劳动法》第3条、第72条、第73条、第100条、《外商投资企业劳动管理规定》第17条、第30条、《社会保险费征缴暂行条例》第3条、《关于贯彻有关问题的复函》第一条的规定，无论是中方职工还是外籍员工，只要其与用人单位建立了劳动关系，用人单位就应为其办理社会保险手续缴纳社会保险费，职工应承担部分由用人单位从职工工资中扣除后代为缴纳，被诉人未为申诉人办理社会保险手续不仅是违约行为也是违法行为。
因此，根据《*劳动法》第100条、《外商投资企业劳动管理规定》第30条、《云南省劳动和社会保障厅关于劳动争议处理有关问题的处理意见》第八条的规定，申诉人提出第一项仲裁请求；根据《*劳动法》第32条、《*劳动合同法》第38条、《外商投资企业劳动管理规定》第11条第（三）项的规定，申诉人提出第二项仲裁请求；根据《外商投资企业劳动管理规定》第19条、第20条、《关于贯彻有关问题的复函》第二条第4项、第六条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第八条第93项、《*劳动合同法》第97条、第46条、第47条的规定，并根据申诉人解除劳动合同前半年月平均实得工资为8333.33美元（8333.33×2=16667美元）、预估2007年昆明市职工月平均工资1800元人民币（1800×3÷2=2700元）的事实，申诉人提出第三项仲裁请求；根据《云南省劳动和社会保障厅关于劳动争议处理有关问题的处理意见》第八条的规定，并根据申诉人在昆明生活开支的基本需求，申诉人提出第四项仲裁请求；根据申诉人自2006年2月23日起至2008年1月底解除劳动关系之前均在被诉人处工作但被诉人拖欠三个月工资的事实以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条、第11条的规定，申诉人提出第五项、第六项仲裁请求；根据庭审中被诉人代理人承认欠申诉人垫付款项的事实，申诉人提出第七项仲裁请求；根据《*劳动法》第91条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第七条第91项、《违反行政处罚办法》第六条、《*律师法》及本案申诉人为不懂中文、不懂中国法律需要聘请律师等事实，申诉人提出第八项、第九项仲裁请求。
总之，申诉人所提全部仲裁请求均有充分的事实和法律依据，请依法予以支持，以充分维护依法在中国就业的外籍员工的合法权益！
申诉人代理律师：吴黎明
2008年4月2日
Craig劳动争议案代理词
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