上诉人上海世纪联华超市闵行有限公司因专利侵权纠纷一案

上海市高级人民法院

民事判决书

（2005）沪高民三（知）终字第99号

上诉人（原审被告）上海世纪联华超市闵行有限公司，住所地上海市闵行区莘松路195号。

法定代表人张琳琳，董事长。

委托代理人吴经纬，上海市浦江律师事务所律师。

委托代理人王京晶，上海世纪联华超市发展有限公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）福州九星企业集团有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰洲人民埕。

法定代表人王世平，董事长。

委托代理人薛廷尧，上海薛廷尧律师事务所律师。

委托代理人蒋建亮，上海薛廷尧律师事务所律师。

上诉人上海世纪联华超市闵行有限公司（以下简称联华公司）因专利侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民五（知）初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1996年8月10日，*专利局颁发证书，授予林翠雯“电蚊拍”实用新型专利，专利号为ZL95222858.0.

1998年11月5日，*专利局作出撤销专利权请求的审查决定，部分撤销专利权。2000年3月3日，*国家知识产权局专利复审委员会作出复审决定，维持专利局的上述决定。该复审决定确认系争专利在修改过的权利要求榈幕∩衔钟行АP薷暮蟮淖ɡɡ？为：“一种电蚊拍，包括有拍框（1）、与拍框相连的手柄（2）、手柄内的控制电路（3）及安装在手柄上的电路开关（4）；其特征在于：还进一步包括有正负电极（5，5‘），正负电极（5，5’）采用网状结构，且安装在电蚊拍拍框（1）上，正负电极（5，5‘）在拍框（1）上的排列为正、负、正或负、正、负三层；正负电极网相距安装在电蚊拍上并各自与手柄（2）内的控制电路（3）的正负输出端相连，正负电极（5，5’）相距的间距为0.5-9.5mm.”该专利的说明书中还记载：正极或负极电极采用网格结构，其网格为方形或菱形，或者采用圆孔形状网格结构，或者网格形状为多边形。

2003年6月30日，*国家知识产权局就系争实用新型专利向林翠雯出具检索报告，结论为全部权利要求1－6具备新颖性和创造性。

另查明，1996年1月8日，林翠雯与福州九星包装机械集团公司签订了1份《专利（申请）技术许可实施协议》，林翠雯以专利申请人身份许可后者在全国独家实施“电蚊拍”技术，技术入门费人民币80万元，后者并须支付实际销售额4.3％的提成。如发现专利侵权的，林翠雯应负责起诉、委托后者起诉或共同起诉。协议有效期5年。同年7月16日，原告企业名称由福州九星包装机械集团公司变更为福州九星企业集团公司。同年12月，该公司就特许权使用费人民币20 万元（扣除费用人民币4万元，实际应纳税所得额人民币16万元）按20％的税率支付了企业所得税人民币3.2万元。1999年11月5日，原告企业名称再次变更为现名。2001年1月7日，林翠雯与原告签订《补充协议书》，就《专利（申请）技术许可实施协议》部分条款的履行情况达成一致。2003年9月 28日，税务部门证明原告已将上述企业所得税更正为个人所得税。

2004年6月4日，*国家知识产权局向原告出具手续合格通知书，告知系争专利权人由林翠雯变更为原告的申请符合专利法的规定。

2004年8月3日，原告向位于莘松路195号的联华公司发出电报，在电报中表明了专利权人身份、专利号和专利名称，要求联华公司停止销售侵权产品。同月5日，原告又以快递方式致函联华公司，函中记载了专利号、复审决定、独立权利要求等内容，要求联华公司停止销售侵权产品。7日，该函寄达联华公司。同月 19日，原告在被告联华公司处购得“众亨”电蚊拍1个，价格为人民币9.90元。

经比对，电蚊拍实物上三层电极网中的中间层电极采用网格结构，外面两层电极采用平行线结构，并具备了系争专利权利要求1中的其余必要技术特征。

原审法院认为，原告受让的“电蚊拍”实用新型专利经专利行政主管部门授权，历经专利撤销、复审程序，在修改后的权利要求的基础上继续有效，现又经专利检索，具备新颖性和创造性，故该专利权依法应受保护。

关于被告联华公司销售的“众亨”电蚊拍是否全面覆盖了专利必要技术特征的问题，原审法院经技术比对认为，实物上三层电极网中的中间层电极采用网格结构，外面两层电极采用平行线结构，并具备了系争专利权利要求1中的其余必要技术特征。系争专利的独立权利要求中明确正负电极网采用网状结构，但是并没有要求所有的正负电极均采用网格方式，被告联华公司销售的“众亨”电蚊拍外层电极网采用平行线结构，该平行线与边框组合亦构成网状，故电蚊拍实物全面覆盖了专利的必要技术特征。

关于被告联华公司是否应承担赔偿责任的问题，原审法院认为，被告联华公司未经原告许可，为经营目的销售专利产品的行为属于专利侵权行为，理应承担侵权责任。原告先后向被告联华公司发出电报和快递并已送达，明确告知了原告的权利人身份、专利名称、专利号以及权利要求，被告联华公司应当知道“众亨”电蚊拍可能侵犯专利权，但其不予理睬，为经营目的继续销售侵权产品，故即使被告联华公司销售的系争产品有合法来源，其主张免除损害赔偿责任也没有法律依据。原告主张按照其与林翠雯的技术许可费来计算损害赔偿数额，但该许可范围是在全国范围内生产、销售专利产品，而被告只是上海地区的零售商，故该计算方式对被告联华公司而言并不合理。鉴于原、被告均未能提供有效证据证明其损失或者被告方销售侵权产品非法获利的准确数额，故原审法院综合考虑专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间以及调查费用等因素，酌情确定被告联华公司应承担的经济损失的赔偿数额。原审法院依照《*专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十三条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、被告上海世纪联华超市闵行有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告福州九星企业集团有限公司所享有的“电蚊拍”实用新型专利权（专利号为ZL95222858.0）；二、被告上海世纪联华超市闵行有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告福州九星企业集团有限公司经济损失及合理费用人民币3万元。本案受理费人民币5，511元，由原告福州九星企业集团有限公司负担人民币2，342元，被告上海世纪联华超市闵行有限公司负担人民币3，169元。

判决后，联华公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，判决其不承担赔偿责任。其主要上诉理由为：一、被上诉人的“电报和快递”不具公信力，被上诉人无权要求上诉人停止经销。二、原审法院认定上诉人应当知道系争电蚊拍可能侵犯专利权缺乏认定依据，因为存在侵权和不侵权两种可能。

被上诉人福州九星企业集团有限公司答辩认为，原判有事实和法律依据。被上诉人已通过信函和电报告知上诉人侵权事实，但是上诉人置之不理，故对其侵权行为是明知的。

二审中，上诉人向本院提供了一份新的证据材料，系上海煌坤投资管理有限公司于2004年9月30日发给上诉人的警告函及附件，以证明知识产权所有人应提供足够的证据来证明侵权事实。

被上诉人认为，该证据材料不是二审新证据，且与本案无关。

本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本院认为，上诉人提供的上述证据材料形成于一审立案之前，上诉人可以在一审期间向法院提供，故其不能作为二审新证据，本院不予采信。

二审中，被上诉人未向本院提供新的证据材料。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为，根据我国专利法第六十三条的规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。而销售商在接到专利权人的警告通知后，未经核实，继续销售侵权产品的行为，并不属于上述我国专利法规定的“销售不知道是未经专利权人许可而制造的专利产品”的行为，已构成了未经专利权人许可，为经营目的销售专利产品的专利侵权行为，应对此承担相应的民事法律责任。

上诉人认为，被上诉人的 “电报和快递”不具公信力，被上诉人无权要求上诉人停止经销。本院认为，被上诉人在向上诉人发出的电报和快递中表明了其专利权人的身份以及相关专利信息，由于法律并未禁止专利权人以电报和快递的方式通知侵权人停止侵权行为，故上述通知方式属于合理的告知方式，可以引起相关的法律后果的发生。被上诉人作为专利权人，有权禁止他人未经许可，为经营目的销售专利产品的专利侵权行为。故上诉人该上诉理由，本院不予支持。

上诉人认为，由于存在侵权和不侵权两种可能，原审法院认定上诉人应当知道系争电蚊拍可能侵犯专利权缺乏认定依据。本院认为，本案中，上诉人作为销售商，在专利权人已经以电报和快递方式警告其停止销售系争侵权产品的情况下，应具有谨慎合理的注意义务。但其未经核实，继续实施上述销售行为，客观上进一步扩大了该侵权行为所造成的后果，因此，上诉人应对该部分扩大的侵权后果承担民事法律责任。原审法院根据本案事实确认系争电蚊拍构成侵权，并以此判决上诉人承担停止侵权和赔偿相关损失的民事责任，并无不当。上诉人该上诉理由，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币5，511元，由上诉人上海世纪联华超市闵行有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  朱 丹

审 判 员  于金龙

代理审判员  王 静

二OO五年十月二十日

书 记 员  傅 艳