朴永伟因医疗损害赔偿纠纷一案

上诉人（原审原告） 朴永伟，男，（略）。

上诉人（原审被告）沈阳医学院附属第二医院，住所地沈阳市和平区北九马路20号。

法定代表人裴庆双，该院院长。

委托代理人尚金凯，辽宁申扬律师事务所律师。

上诉人朴永伟因医疗损害赔偿纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2003）和民权初字第1281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员韩华担任审判长，与审判员祝德娟、代理审判员陈东光（主审）组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朴永伟及沈阳医学院附属第二医院的委托代理人尚金凯均到庭参加了诉讼。本案经审委会讨论，现已审理终结。

经审理查明：朴永伟于1997年2月28日到沈阳医学院附属第二医院（以下简称沈医二院）就诊，沈医二院为其行第一次包皮环切术。术后，朴永伟出现阴茎部红肿、发痒及有下坠感等症状，沈医二院嘱其消炎治疗。4月28日，朴永伟到医大一院诊查，查体见：包皮稍长，切口部位稍红肿，触之稍韧。治疗意见：必要时考虑再次手术。1997年9月1日沈医二院为朴永伟行第二次包皮手术，术后仍有红肿、搔痒等症状，同时朴永伟自述勃起时系带牵拉过紧，影响性功能。此后朴永伟因手术问题多次找到沈医二院，沈医二院分三次共计给付朴永伟7，000元人民币及价值1，000元的药品。朴永伟二次手术后到沈阳市第七人民医院、医大一院、医大二院及沈医二院诊治，检查见：包皮内板处可触及2—3处小结节，局部皮肤发红，包皮炎症。朴永伟二次手术及手术后到其他医院诊治共产生医疗费1，027元，交通费115元。沈医二院为朴永伟实施手术的医生张戈为神经外科的医生。原审法院曾委托沈阳市医学会就双方的纠纷是否构成医疗事故进行鉴定，但因双方均无法提交朴永伟二次手术的原始病志而未能进行。关于病志问题，沈医二院提出门诊病志应由朴永伟个人保存并提交，朴永伟在审理中承认病志曾在自己手中，但在做第二次手术时被沈医二院的医务科人员收回了。上诉人朴永伟于2003年6月9日起诉至原审法院，要求被上诉人沈医二院赔偿其医疗费、误工费、交通费及精神损害赔偿金等各项费用共计300，000元。本院在审理过程中，曾委托我院技术处就上诉人朴永伟目前的情况进行伤残等级鉴定，我院技术处法医认为上诉人朴永伟的病情尚未稳定，并且无当时手术的原始病志，目前无法进行伤残等级鉴定，故该鉴定未能进行。

上述事实，有双方当事人的陈述、朴永伟提交的其在医大一院、医大二院、沈阳市第七人民医院的病志等证据，已经双方当事人质证，本院予以确认，并在卷佐证。

原审法院认为，原、被告双方对原告于1997年在被告处就诊及原告患部目前仍未治愈的事实均无异议。但双方对被告是否存在医疗过错存在争议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）项之规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。同时，根据卫生部《医疗机构管理条例实施细则》相关规定，医疗机构的门诊病历保存期不得少于十五年，住院病历保存不得少于三十年。被告未能提供相关病历材料并经鉴定证明其无过错，属举证不能。应承担举证不能的相关法律责任。原告对此无举证义务。故推定原告目前损害与被告诊治行为存在因果关系。但原告目前尚未被确定为致残，应由被告承担为其继续治疗的义务，对原告提出 300，000元赔偿金请求，应待治疗结果而定，不予支持。原审法院判决：一、被告负责为原告继续治疗，所发生费用由被告承担；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费7，010元，由被告承担。

宣判后，朴永伟、沈医二院均不服，分别向本院提起上诉。

朴永伟上诉称：沈医二院在对我的治疗中存在过错，致使我二次手术后目前仍然存在红肿、发痒、结节及勃起时系带牵拉过紧。故要求沈医二院赔偿 300，000元，其中包括已发生的医疗费1，027元，今后的医疗费20，000元，误工费30，000元，已发生的交通费115元及转院的交通费 758元，今后的住院伙食补助费1，800元、陪护费3，200元，今后陪护人员的住宿费2，700元，二次手术后的营养费400元，因丧失劳动能力，应给付子女抚养费20，000元，父母的抚养费30，000元，残疾生活补助费90，000元，精神损害赔偿金100，000元，扣除沈医二院已经给付的 7，000元，一共应给付我293，000元。并要求沈医二院承担诉讼费14，020元。

沈医二院上诉称：我院的治疗不存在过错，不应承担赔偿责任。朴永伟的门诊病志应由朴永伟个人保存，医院无保管门诊病志的义务，其病志丢失致使鉴定无法进行，应由朴永伟承担败诉的后果。

本院认为，公民的健康权受法律保护，医疗机构过失侵害他人身体健康的，亦应依法承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人沈医二院于1997年2 月28日为上诉人朴永伟实施第一次手术后，局部出现的红肿、搔痒等症状虽然是术后炎性反应，但同年4月28日上诉人朴永伟到医大一院诊查，查体见：“包皮稍长，切口部位稍红肿，触之稍韧”。治疗意见：“必要时考虑再次手术”。上诉人沈医二院于同年9月1日又为上诉人朴永伟实施了第二次手术，说明上诉人沈医二院为朴永伟实施的第一次手术是不成功的；朴永伟两次手术后目前仍存在红肿、搔痒的症状，查体：包皮内板处可触及2—3处小结节，局部皮肤发红，包皮炎症，应为手术不成功的后遗症；上诉人沈医二院违反行政法规的规定，二次为上诉人朴永伟实施手术的医生为神经外科的医师，而非泌尿外科的医师；发生争议后，上诉人沈医二院分三次给付上诉人朴永伟7，000元及价值1，000元的药品。虽然双方当事人均无法提交上诉人朴永伟的原始病志进行医疗事故鉴定，但上述事实已能使本院有理由相信上诉人沈医二院在对上诉人朴永伟的诊治过程中存在过失，上诉人沈医二院应承担赔偿责任。故对上诉人沈医二院提出“我院的治疗不存在过错，不应承担赔偿责任。朴永伟的门诊病志应由朴永伟个人保存，医院无保管门诊病志的义务，其病志丢失致使鉴定无法进行，应由朴永伟承担败诉的后果”的上诉请求，本院不予支持。

关于上诉人朴永伟提出“沈医二院在对我的治疗中存在过错，致使我二次手术后目前仍然存在红肿、发痒、结节及勃起时系带牵拉过紧。故要求沈医二院赔偿300，000元，其中包括已发生的医疗费1，027元，今后的医疗费20，000元，误工费30，000元，已发生的交通费115元及转院的交通费758元，今后的住院伙食补助费1，800元、陪护费3，200元，今后陪护人员的住宿费2，700元，二次手术后的营养费400元，因丧失劳动能力，应给付子女抚养费20，000元，父母的抚养费30，000元，残疾生活补助费90，000元，精神损害赔偿金100，000元，扣除沈医二院已经给付的7，000元，一共应给付我293，000元。”的上诉主张。如前所述，上诉人沈医二院应承担赔偿责任，其中对于上诉人朴永伟提出的“发生的医疗费 1，027元，已发生的交通费115元” 的上诉请求。上诉人沈医二院因医疗过失侵权行为，对上诉人朴永伟造成了损害，应赔偿已发生的医疗费，已发生的交通费。对于上诉人朴永伟提出“误工费 30，000元”的上诉请求。虽然上诉人朴永伟无医疗机构的诊断书，亦未住院治疗，但上诉人朴永伟确实实施了两次手术，手术期间及术后必要的恢复期间误工是在所难免的，故结合本案的具体情况，以每次手术误工15天，两次共计误工30天确定为宜。按1997年辽宁省农民家庭生活费支出1760元（年/人）为标准，上诉人沈医二院应赔偿上诉人朴永伟误工费147元。上诉人朴永伟未提交充分的证据证明除手术期间以外其他时间存在误工，其要求给付其他时间误工费，因无事实及法律依据，无法支持。对于上诉人朴永伟提出“精神损害赔偿金100，000元”的上诉请求。因上诉人沈医二院的侵权行为损害了上诉人朴永伟的身体健康权，目前虽然未进行伤残等级鉴定，但该器官的损伤对人精神上的损害是显而易见的，故应给付一定的精神损害赔偿金。综合考虑上诉人沈医二院的过错、造成的损害后果及本地区的生活水平等各种因素，该精神损害赔偿金确定为10，000元为宜。对于上诉人朴永伟提出“今后的医疗费20，000元，转院的交通费758元，今后的住院伙食补助费1，800元、陪护费3，200元，今后陪护人员的住宿费2，700元”的上诉请求，因该费用尚未发生，并且其数额目前无法确定，上诉人朴永伟亦未提交相应的证据，故可待发生后另行告诉；对于上诉人提出“因丧失劳动能力，应给付子女抚养费20，000元，父母的抚养费 30，000元，残疾生活补助费90，000元”的上诉请求。因上诉人朴永伟目前目前无伤残等级鉴定结论，无法确定其劳动能力是否丧失，故可待治疗终结，行伤残等级鉴定后另行告诉；对于上诉人朴永伟提出二次手术后的营养费400元“的上诉请求。因上诉人朴永伟虽然行两次手术，但均未住院，亦无医疗机构的需要特殊加强营养的证明，上诉人朴永伟该请求无事实及法律依据，无法支持。故对上诉人提出的诸上诉请求中的合理部分，本院予以支持；原审法院判决沈医二院应承担责任是正确的，但依据《医疗机构管理条例实施细则》相关规定，即：”医疗机构的门诊病历保存期不得少于十五年，住院病历保存不得少于三十年“为由认定沈医二院承担举证不能的责任，并以此判令沈医二院承担责任有误。因上述行政法规的规定是针对已建立门诊病志档案的医疗机构，沈阳地区的医疗机构在1997 年尚未建立门诊病志档案管理制度，同时朴永伟在审理中承认该门诊病志在其手中，只是陈述该病志被沈医二院的工作人员收回，故原审法院的该判决理由有误，应予纠正。对于原审法院的判决主文第一项即：”被告负责为原告继续治疗，所发生费用由被告承担“，未考虑到医疗服务合同与其他类型的合同具有基于特殊人身信赖特征的区别，同时就治疗效果问题双方亦容易产生新的纠纷，因此该判决无可执行性，应予撤销。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、撤销沈阳市和平区人民法院（2003）和民权初字第1281号民事判决；

二、沈阳医学院附属第二医院赔偿朴永伟医疗费1，027元，交通费115元，误工费147元；

三、沈阳医学院附属第二医院赔偿朴永伟精神损害赔偿金10，000元。

以上二、三项合计，扣除沈阳医学院附属第二医院已给付朴永伟的7，000元，沈阳医学院附属第二医院于本判决生效后10日内赔偿朴永伟4，289元。

一审案件受理费3，560元，由朴永伟承担1，068元，沈阳医学院附属第二医院承担2，492元；二审案件受理费7，120元，由朴永伟承担2，136元，沈阳医学院附属第二医院承担4，984元。多收的诉讼费予以退还。

本判决为终审判决。

审 判 长 韩 华

审 判 员 祝 德 娟

代理审判员 陈 东 光

二○○五年六月十三日

书 记 员 于 利 军