上海某建筑公司建设工程合同纠纷的上诉状

民事上诉状

上诉人：上海**海外建设工程有限公司

住所地：上海市中原路***号

法定代表人:王**，系公司总经理

被上诉人：俞**，男，19**年*月**日出生，汉族

住址：浙江省绍兴县稽东镇

上诉请求：

1、请求贵院撤销(2011)沈河民二初字第***号民事判决书。

2、请求依法改判：工程款中扣除电费144778.8元。

3、请求依法改判：工程款中扣除上诉人出具发票承担的税收424800元。

以上两项合计：569578.8元。

4、请求根据以上两项，重新计算利息并依法改判。

5、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。

上诉理由：

一、被上诉人俞某某应承担施工中发生的水电费用144778.8元。

1、一审法院在水电费用的承担上片面加重上诉人的举证责任，导致事实认定不清。

①上诉人与被上诉人在合同中明确约定“因施工发生的水电费用按收费部门出具发票为准或其他方式计算由承包人承担”。上诉人已举证证明施工中发生的水电费用为144778.8元，完成了自身的举证责任。被上诉人若认为上诉人举证的数额错误，则被上诉人应承担举证责任。

②既然合同中约定了施工中的水电费用应由被上诉人承担，则被上诉人在施工中应自备水电设施和计费工具。被上诉人未自备水电设施和计费工具，使用了上诉人的水电设施和计费工具，并由上诉人先行代为缴纳了水电费用，这本身就说明被上诉人未履行合同的附随义务，被上诉人已经构成不当得利，应当予以返还。若一审法院认为其不应返还水电费用，则意味着一审法院认为被上诉人在施工中未发生任何水电费用，一审法院应要求被上诉人对其施工中未发生任何水电费用承担举证责任，而不是相反，要求由上诉人进行举证。

③退一万步而言，即使一审法院认为在承包工程存在两组实际施工人，上诉人应举证证明被上诉人施工楼层具体发生的电费实际金额，但是由于被上诉人使用了上诉人的水电设置和计费工具，导致了被上诉人的水电费用和其他施工人发生的水电费用的混杂，被上诉人的行为导致上诉人无法将水电费实际数额以精确的数字展示出来。对于这一不利后果，首先，应由被上诉人承担;其次，一审法院完全可以从民法公平原则的角度出发，根据两组实际施工人的工程量或者工程天数的比例，计算出被上诉人最有可能产生的水电费用的大体数额。而一审法院仅仅以轻描淡写的“由负有举证责任的当事人承担不利后果”，一方面片面加重上诉人的举证责任，另一方面也撇掉了法院的裁量职责，这不能不说是对上诉人合法权益的漠视和对自身职责的不负责。

2、一审法院关于水电费诉讼时效的认定适用法律错误。

①一审法院无权在裁判中自行释明和援引诉讼时效。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称《规定》)第三条明确规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。具体到本案中，被上诉人并未主张水电费的诉讼时效抗辩，而一审法院却迳行认定，被上诉人关于水电费的主张已经超过了诉讼时效。一审法院超出了其职权范围，严重损坏了其判决的公正性和合法性。

②本案水电费的主张也并未超过诉讼时效。

诉讼时效应从当事人知道或应当知道权利遭受侵害之日起计算。上诉人与被上诉人在合同中，并未明确水电费的支付时间，更没有约定工程完工之日为支付之日。而且，在本案裁判之前，被上诉人也从未有任何关于不予支付水电费的意思表示，上诉人并不知道或应当知道被上诉人拒付水电费。

《规定》第六条明确：“未约定履行期限的合同，……不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”因此，一审法院以2008年3月工程完工之日起计算水电费的诉讼时效，也是完全错误的。

二、上诉人因被上诉人的营利活动而产生的424800元税费应由被上诉人承担。

1、一审法院适用行政法律法规用于民事裁判，属于适用法律错误。

一审法院判决书中援引的《企业所得税法》、《营业税暂行条例》、《税收征收管理法》和《税收征收管理法实施细则》都属于行政法律法规，是用于规范税收行政机关和纳税义务人之间的行政管理秩序的，并不能用于规范上诉人与被上诉人的民事法律关系。

上诉人与被上诉人之间的税费承担，应根据民法中权利义务相一致的原则和公平原则来确定。在本案中，上诉人承担的由于被上诉人的营利活动而产生的企业所得税和营业税是客观存在的。由于该部分应税所得并非上诉人的经营所得，而是被上诉人的经营所得，上诉人就这一部分的纳税行为，本为配合国家税务机关，方便其开展税收征管工作，并不意味着上诉人有义务就非自身经营所得进行纳税。真正的应纳税人应为有实际经营所得的被上诉人。现上诉人积极配合纳税工作，反倒成了上诉人蒙受巨额损失的裁判理由，这是上诉人完全不能理解的。

2、一审判决展示了极其错误的社会价值导向。

法律的制定和执行，应体现出正确的社会价值导向。在立法没有明确条文可供援引的情况下，司法裁判应体现出自身对于社会价值的判断和对正确价值的引导，更不能给社会发出错误的信号，引导错误的社会思潮。南京的“彭宇案”，正是由于裁判的机械和僵硬，最终导致了极其错误的社会价值导向，造成了极其恶劣的社会影响，其影响至今仍然未能消除。

具体到本案中，被上诉人系没有资质的施工人，上诉人与被上诉人签订的2份装修合同依法应为无效合同。这一点一审法院也已经认定。如果被上诉人是有资质的施工单位，那将肯定是应税义务人，被上诉人将自行承担纳税义务，并支付相应税款。但是由于本案中被上诉人为自然人，并非企业单位，也就并未被税务机关纳入税收监管范围，进而税务机关并未要求其履行纳税义务。根据一审判决，我们可以推断出，如果一个施工人奉公守法，拥有施工资质，就需要纳税，而如果偷奸耍滑，在没有施工资质的情况下以个人名义承接工程，却可以将纳税的义务转嫁到其他单位身上。这完全是对规避税收人的变相鼓励，将对其他守法施工人产生恶劣的示范引导。

因此，本案的一审判决，鼓励了无资质的人员承接工程并转嫁税收，展现了其完全错误的价值导向。贵院应依法予以纠正。

三、上诉人保留进一步增加上诉请求的权利。

上诉人已掌握初步线索能够证明，一审中被上诉人提供的《结算单》，其公章系伪造，被上诉人涉嫌与上诉人员工串通勾结伪造证据。事实的真相和具体的工程款结算金额，上诉人尚在进一步调查。若查明属实，上诉人将依法维护自身合法权益和追究相关人员的责任。

综合以上理由，上诉人认为，一审法院事实认定错误，适用法律错误。恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。

此致

沈阳市中级人民法院

上诉人：上海**海外建设工程有限公司

委托代理人：汤新裕律师

2011年 月 日

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