代理炒股纠纷案代理词

尊敬的审判员：

　 受本案被告云南×××科技开发有限公司的特别授权委托，云南袁野律师事务所指派我们担任其诉讼代理人，现依据事实和法律，就本案发表如下代理意见：

　 一、原告是否决定炒股及炒股盈亏跟双方是否签订《委托协议》没有关系

在庭审中原告已自认自己从1998年就开始炒股，对股市的风险是明知并且有相应的心理承受能力的。

原告提交的证据之一“中信证券资金对帐单”显示，×××在中信证券的资金帐户开户日期为2001年6月20日，远在双方签订协议的2001年9月14日之前，并且在此之前已经进行了几十笔股票交易，大部分是亏损。

　 在2001年9月14日这一天，同时发生了两件事，即原被告双方签订《委托协议》、×××帐户上显示买入基金金盛股票318400股。对此，原告在法庭上的陈述为先（上午）签订《委托协议》后（下午）由被告购买的股票，也就是说，上午双方约定原告将363883元人民币存入帐户中，下午被告就购买了318400股基金金盛股票，发生金额为363883.44元，刚好把原告交付的资金用光。这难道是巧合吗？当然不可能！请根据对帐单计算一下：成交股数×成交价格+成交股数×成交价格×手续费率2.5‰=发生金额，即：318400股×1.14元/股+318400股×1.14元/股×2.5‰=363883.44元。众所周知，股票市场价格瞬息万变，甭说事先计算出最终的发生金额，就连成交价格买股票的人事先都无法确定，所以下午去买上午已计算好的股票且金额如此吻合是不可能的，显然先签协议后买股的说法与事实不符。因此，根据已知事实和日常生活经验法则，必然能推定出这一事实：原告在与被告签订《委托协议》之前自己就已买好了318400股基金金盛股票，只不过想借签订《委托协议》转嫁自己炒股的风险。既然股票早已买好，双方签不签《委托协议》均不会影响该支股票的命运，决定该支股票命运的只能是残酷而现实的股市行情。

因此，原告在起诉状中称：“在被告公司的诱骗下，原告将自己证券帐户内的363883元资金交给被告去代理买卖证券。”“被告公司负责人隐瞒了其公司没有代理证券买卖的经营范围和资格，谎称其公司就是卖股票招财虎软件及代客理财买卖证券的，由于被告的欺诈行为，致使原告上当受骗。”等等这些陈述均是与事实不符的。原告既不是因受被告欺骗而决定炒股，也不是因受被告欺骗而在中信证券开户，更不是因受被告欺骗而购买了318400股基金金盛股票。原告的这一系列行为均发生在签订《委托协议》之前，跟双方是否签订《委托协议》没有关系。

二、《委托协议》签订后，被告并没有能像《委托协议》约定的那样真正代理原告进行证券买卖

因原告在签订协议之前就已买好了318400股基金金盛股票，所以《委托协议》签订后原告已无法按约定交付363883元资金给被告进行股票交易，双方为此发生争议，协议已无法履行，原告拒绝将交易密码告知被告。被告在得知原告已购买基金金盛股票后，担心因《委托协议》要自己承担责任，就劝原告赶快出售。但原告不但不抛出，反而分别在2001年9月24日又买入3700股、2001年10月19日买入18100股，2001年12月3日见势头不妙，卖出27004股，2001年12月5日稍有好转又买入25700股（注：上述这几笔原告已在法庭上承认是自己交易的）。时间又过去了三个多月，基金金盛股票价格一直在下跌。原告挺不住了，在2002年3月6日以0.89元/股卖出60000股。到了2002年3月底，该支股票价格有所上升，被告劝原告全部脱手，但原告因操作失误，只卖了一部分。一直到2002年4月2日，原告将剩下的几乎全部基金金盛股票卖出时，该支股票价格都没回升到购买时的价位。可见，该支股票一直是原告自己在交易，被告无法插手。只不过双方在一起炒股，因被告相信协议的约束，一直催促原告处理那318400股基金金盛股票，而原告并没听从被告的意见立即抛售股票以减少损失。至于在中信证券对帐单上显示的其他几笔交易，被告更不知晓。原告转到国泰君安后，被告就更无从“代理”原告买卖股票了。另从原告提交的“×××、×××分别给原告×××的委托书”的证据可以看到，被告没有原告（或×××、×××）的委托也是难以真正代理原告买卖股票的。原告在两份对帐单上用红线红勾挑出其中23笔股票交易指认为是被告代理交易的，而其余股票是自己交易的，这是没有事实根据的。原告在起诉状中称：“委托协议签订后，被告极不负责任，在股票下跌时人就失踪了，原告因受协议限制，又不能自己处理股票，造成严重损失。”这显然与原告在法庭上的陈述不符，原告已在庭上自认，原告在中信证券×××的帐户上自己另有10多万元的股票，而且在318400股基金金盛股票还没有变现时，原告又进行了几笔基金金盛股票的交易，在同一个帐户中，我们不知原告如何进行区分？又是如何从中挑出23笔交易说是被告交易的？

三、 原告要求被告偿还人民币124629.63元没有事实和法律依据

双方签订《委托协议》是自愿的，原告诉称的“诱骗”、“欺诈”完全没有事实依据。原告从1998年就开始炒股，知道股市的风险，自然也应该知道公司经营证券需要相关资质；而公司的经营范围，营业执照上写得清清楚楚，被告也从未向原告做过任何虚假陈述；原告方在法庭上提交的证据也不能证明被告对原告进行过诱骗、欺诈，被告只是对其经营的股票信息接收机做过广告宣传，并没有对外宣传公司有代理证券买卖的业务。从协议的条款内容来看，对原告非常有利，有保底条款，原告可以保证一年后获利，而被告却有很大的风险，获利的机会很少。像这样的协议，被告无须通过欺诈手段来签订。从法律上讲，所谓欺诈，是指以使他人陷于错误并为意思表示为目的，故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况的行为，并且要有欺诈的故意，否则不构成欺诈。就本案而言，原告是在明知被告没有证券经营资质的情况下与之签订的协议，而且协议一旦得到履行，就意味着原告可以获利，而股市的风险就全由被告来承担。被告在整个过程中没有欺诈的故意，也没有实施欺诈的行为。而且原告也没有因陷于错误而作出违背意愿的意思表示，因此说被告欺诈诱骗原告是无任何事实与法律依据的。双方之间的关系更近似于民事代理关系，被告并没有从事真正意义上的证券业务，原告的证券业务实际上是中信证券和国泰君安在经营。如果说该《委托协议》违反了《证券法》的相关规定，过错也在双方，是双方都不懂法的结果。

《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

原告在起诉状中诉称2001年9月14日已将自己证券帐户内资金363883元交给被告代理证券买卖业务。事实上，2001年9月14日×××在中信证券帐户上只有318400股基金金盛股票和40.09元资金，原告不可能有363883元人民币交给被告；按照原告的说法，双方先签协议后买股，那么，双方只可能在协议中约定原告将人民币363923.53元交给被告，因为，在购买318400股基金金盛股票之前，×××帐户上的资金实际是363923.53元，原告没有必要从中分出363883元资金交给被告，这就充分说明，诉状称原告将363883元资金交给被告代理证券买卖是与事实不符的。前已述及，被告并没有接手原告已购买的318400股基金金盛股票进行交易，实际上协议已无法正常履行。因此，无论是363883元人民币还是318400股基金金盛股票，自始至终都在×××的帐户上，在原告的控制下，原告并未将这些财产交到被告手中，被告并没有因《委托协议》从原告方取得任何财产，因此不存在财产返还问题。

原告也并不是因《委托协议》受到的损失。原告开始炒股、在中信证券开立帐户、购买318400股基金金盛股票这一系列行为均发生在《委托协议》签订之前，原告购买318400股基金金盛股票和以后对该股票的处理以及其他的股票交易行为，都是原告自己所为，后来发生的炒股亏损124629.63元也是自己行为的结果，跟股票行情有关，跟双方是否签订《委托协议》及《委托协议》是否有效没有任何联系。因此，被告不应承担原告的任何损失。

综上所述，双方之间的《委托协议》是一份一签订就没有履行也无法履行的协议，被告没有因协议取得任何财产，原告也没有因协议受到任何损失。原告的损失是自己行为的结果，只能由自己承担，而不能借《委托协议》将自己炒股的风险转嫁给被告。

原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

以上意见，请法庭予以慎重考虑并采纳！

此致

盘龙区人民法院

　 代理人：吴黎明律师　 二00二年十二月二日