缔约过失责任—代理意见

代理意见(节选)

审判长、审判员、人民陪审员：

经过调查取证及庭审质证和辩论，现结合本案事实并依据有关法律规定，发表代理意见如下：

一、被告在与原告订立合同过程中未向原告告知施工地点天气恶劣和生产配套条件不完备的情况。

(1)、被告应当知道施工地点天气恶劣和生产配套条件不完备的情况。

1、被告作为工程的总承包方，在与原告订立合同前，前期施工时间已长达两年多，如此长的施工时间，被告不可能不知道施工地点的特殊天气和生产条件状况。

2、被告指派的现场负责人员在《监理备忘录》签字确认，答应愿意承担原告因天气恶劣和施工条件不完备造成的损失，间接印证其对天气恶劣等情况是应当知道的。

(2)、被告没有向原告履行告知义务，即先合同义务。

被告与原告订立合同过程中，并没有将施工地点的特殊天气及生产配套条件不完备的情况告知原告，被告提供的《劳务合同书》中也未显示被告履行了任何告知义务。此后，原告积极准备，组织施工队伍进驻工地后，才得知被告之前已经找了三支施工队伍提供劳务，三支施工队伍均因恶劣天气和生产配套条件不完备，*承受亏损的结果选择放弃。被告隐瞒了影响合同订立的重要事实，从而给原告造成巨大经济损失。

二、被告违反先合同义务(未将其应当知道的特殊天气等情况告知原告)，给原告造成了巨大经济损失。

(1)、被告答应承担原告因恶劣天气和供电设施不完备等因素造成的损失。

原告进驻工地后，长期遭遇9级以上大风的恶劣天气和供电设施不完备等因素的影响，导致工期延长，民工窝工，机械设备租赁费用等成本费用大幅度增加。原告为此想离开工地，不再提供劳务了，被告多次找原告协商，并答应承担相应损失，并且明确由技术负责人和监理工程师对损失情况进行确认，原告才同意留下来继续施工。

(2)、《监理备忘录》证实因恶劣天气和生产配套条件不完备给原告造成了巨大损失。

第一、《监理备忘录》对原告的损失进行了详细记载。

《监理备忘录》记录了因天气恶劣和生产配套条件不完备造成原告成本和额外费用的大幅度增加，包括机械的费用、民工工资、天数等，由此可以证明原告遭受的巨大损失，包括：第一，因天气恶劣导致无法正常施工，原告每日属于半日工作状态，每日支付的机械租赁费、人工费按一半计算的损失合计：190万元;第二，因生产配套条件不完备，停电造成的停工损失和原告自行发电产生的费用合计：32万元。

第二、《监理备忘录》经被告指派的现场负责人签字确认，对被告具有法律约束力。

被告提供的《劳务合同书》证实了现场负责人员受被告指派对工地进行现场管理和负责，他们在《监理备忘录》上签字，是对原告因天气恶劣和生产配套条件不完备而造成损失的确认。作为被告指派的负责人，他们在《监理备忘录》上签字所产生的法律后果理应由被告承担，如果被告认为其签字的真实性存在疑问，则可以对签名申请鉴定，否则是不能否认《监理备忘录》的真实性和证明力。

三、根据《合同法》第42条规定，被告应对原告的损失承担损害赔偿责任，即缔约过失责任。

依据《合同法》第42条缔约过失责任规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”

缔结合同的双方在缔约过程中，根据诚实信用原则，应向对方履行通知、协力、照顾、保护等先合同义务，如果一方因违反先合同义务造成对方的损失，则应承担缔约过失责任。本案中被告在订立合同过程中未将施工地点的特殊天气和生产配套设施不完备的情况告知原告，违反了诚实信用原则(先合同义务)，原告进场施工后才知道施工环境的恶劣，由此造成原告成本和额外费用大幅增加，此损失是由于原告未履行先合同义务造成的，应由被告承担损害赔偿责任。

综上所述，被告与原告订立合同过程中不履行施工地天气恶劣和生产配套条件不完备，对施工造成极端不利的影响的告知义务(先合同义务)，给原告造成了巨大损失，被告的行为符合《合同法》第42条缔约过失责任的构成要件，应依法赔偿由此给原告造成的全部损失。

此致

某中级人民法院

代理人：

2013年 月 日