上诉人安徽省第七建筑安装工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2005）沪二中民二（民）终字第1936号

上诉人（原审原告兼反诉被告）安徽省第七建筑安装工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市国强路317号。

法定代表人林秀才，董事长。

委托代理人张军，该公司职员。

委托代理人朱家祥，安徽智星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告兼反诉原告）上海枫叶置业有限公司，住所地上海市奉贤区光明镇。

法定代表人胡耀熙，董事长。

委托代理人李达新、杜家骅，该公司职员。

上诉人安徽省第七建筑安装工程有限公司（以下简称安徽七建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2003）普民三（民）初字第 980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，“实地公寓”小区的原开发商为上海实地置业有限公司，该公司因债务纠纷而致在建工程“实地公寓”小区被整体拍卖。2001年6月15日，上海枫叶置业有限公司（以下简称枫叶公司）经竞拍取得“实地公寓”小区再建权。小区由高层“实地公寓”和小高层“新实地公寓”组成，拍卖时，“实地公寓”已结构封顶，尚余一些收尾工作，“新实地公寓”未建造。“实地公寓”小区原施工单位为安徽省六安市建设发展有限公司，之后改名为安徽中擎建设发展有限公司，施工承包人为张军。拍卖后，由于张军成为安徽七建的人员，在有关部门协调下，安徽七建与枫叶公司进行协商，决定由安徽七建继续承建未完成的工程，即小高层“新实地公寓”的建造和“实地公寓”后期续建工程。为此，双方于2001年10月28日签订了一份《施工总承包合同》。

《施工总承包合同》约定：合同价暂定人民币（以下币种均为人民币）400万元，增减量另计；主楼工程合同工期为210天；质量等级应为优良；工程款按当月实际完成工作量于下月 10日前付款，当工作量累计金额支付到当年计划工作量的90％时，则下个月起按当月工程实际完成工作量的90％抵扣已付预付款；竣工结算，竣工报告通过后或分阶段结算部位完成后，安徽七建应在10天内向枫叶公司提出结算报告，枫叶公司审核确认后3天内支付剩余工程款；安徽七建如不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，……应支付违约部分已付款的利息违约金并赔偿因其违约给枫叶公司造成的逾期交房等直接损失。合同签订后，安徽七建于2001年 10月29日实际开工，开工时，枫叶公司尚未取得施工许可证，安徽七建也未办理招投标手续。2001年12月14日，安徽七建因未办理招投标手续而受到相关部门罚金5000元的处理，但施工未停止。

在上述工程中，有电梯、消防、煤气和桥架四个项目由枫叶公司发包给相应有资质的公司施工，其余工程由安徽七建施工。煤气工程于2002年7月3日竣工，消防工程于2002年7月24日申报验收，桥架于2002年7月9日竣工，电梯工程于2002 年10月8日竣工。2002年12月5日，双方又签订了一份《补充协议书》，对高层续建问题作了约定，对工程费的计算，双方约定为：对本工程所承建的工作内容，使用的各种材料和人工，同样与新实地公寓8层均按照上海市建设工程定额管理总站发布的当月“市场造价信息”规定进行计算。

2002 年12月13日，安徽七建承包人张军向枫叶公司及小区业主函告，要求枫叶公司及小业主在工程未通过验收前，停止进户或装修。同月17日，安徽七建将工程决算资料交给枫叶公司，但没有交付竣工报告，整体工程未经验收。至2003年7月3日“实地公寓”小区才通过验收并备案，迟延了401天。工程质量为合格。

枫叶公司自2001年9月18日至2002年11月1日陆续向安徽七建支付工程款共计415.7万元，该款中包括张军为工程建设向枫叶公司的工程暂借款35万元（之后，双方确认该款为工程款）。自2001年12月起至2003年1月，枫叶公司代安徽七建支付水电费120272.16元，其余电费由安徽七建支付，其中有一笔电费 113.6元，枫叶公司与安徽七建以不同的支付方式向不同的部门支付，枫叶公司支付在先。

由于双方对交房与付款问题意见不能统一，安徽七建于2003年3月3日向原审法院起诉，请求判令枫叶公司按决算数额支付工程款280.1万元。2003年4月 20日，安徽七建补充诉讼请求，要求枫叶公司支付逾期办理有关证件给安徽七建带来的损失，其中包括违约金98000元和损失925428元。枫叶公司提起反诉，请求判令安徽七建因延误工期而向枫叶公司支付违约金160400元、利息210995元，直接损失1636032.82元。

原审法院委托上海宏大会计师事务所有限公司对“新实地公寓”和“实地公寓”续建工程的建筑工程费进行审价，结论为：“新实地公寓”工程、“实地公寓”后期续建工程和小区总体及附属工程项目总造价为4942836元，其中土建部分4475358元，安装费用467478元。在安装费中，经复核，菱型吸顶灯改为声控灯的差价 11511元和洗涤盆等材料、安装费757元＋1832元，安装费用应改为457042元。据此，总造价实为4928736元，另有土建争议部分费用为 337764元未计入总造价。

原审法院认为，关于本诉，安徽七建为枫叶公司建造了“新实地公寓”并完成“实地公寓”续建工程，枫叶公司理应支付工程款。工程款的数额，应当按合同约定的计算方法结合实际完成的工作量计算。枫叶公司对人工和材料的补贴有异议，但是，该补贴的计算方式由双方约定，在审价中已排除了用该计算方法计算的数额与按“93定额”计算的数额中重复的部分，尚属合理；对于工程中钢材等材料的使用量，施工方认为少计算、发包方认为多计算，双方均无证据证明，原审法院对双方的异议不予采信，评估单位出具的评估报告程序合法，公正客观，予以认定。至于双方在评估中的争议部分，因该部分是隐蔽工程，在房屋已交付小业主居住使用的情况下，无法用开挖的方法一一查实，但是，如果缺少这些工程，其他工程无法续建，原审法院认定争议部分已施工完毕。评估中，争议部分按竣工图进行评估，客观合理，予以认定，枫叶公司理应支付此款。对于水电费问题，该费用应当由安徽七建支付，目前，水费和一部分电费由枫叶公司代付，该费用理应由安徽七建返还。至于双方重复支付的113.60元，由于枫叶公司支付在前，原审法院认定此款由枫叶公司支付。至于安徽七建要求枫叶支付违约金98000元和损失925428元，是基于枫叶公司逾期支付工程款，而双方合同约定结算报告应当在竣工报告通过后提出，安徽七建在竣工报告未提交前要求付款，缺乏合同依据。安徽七建提出的证据和理由不能认定为枫叶公司违约，对此诉请，不予支持。

关于反诉，枫叶公司要求安徽七建支付违约金160400元、利息210995元，是基于《施工总承包合同》第十二条、第二十七条的约定，即工期延误按工程总造价日万分之一处罚及支付违约部分已付款利息并赔偿直接损失。本案中，工期延误了401天，但关键是工期延误的责任应当由谁承担。安徽七建认为，枫叶公司没有办妥相关手续，致工程处于半停工状态，并且，枫叶公司将应当由施工方发包的水、电、煤气和消防项目擅自发包给他人，这些工程影响了整体工程的验收，也是导致工期延误的原因。但是，安徽七建没有证据能证明工程自2001年10月29日开工后有半停工状态及水、电、煤气和消防四个项目影响了整体竣工验收。虽然上述四个项目于 2002年7月竣工，迟于工期期限一个多月，但是，此时的主体工程尚未完工，该四个项目不影响主体工程的竣工验收，安徽七建延误工期是事实，理应对自己的违约行为按约承担责任。枫叶公司要求安徽七建支付违约金及已付工程款的利息，符合合同约定，但是，应当按付款时间的不同分别计算利息。至于枫叶公司经原审法院判决应向小业主支付违约金1636032.82元所形成的直接损失，该款虽经法院判决或协调结案，但其中大部分尚未实际支付，直接损失的数额尚处于不确定状态，本案中不予处理。枫叶公司可在上述损失数额确定后另案诉讼。对于枫叶公司已经向小业主支付的违约金146200元及诉讼费5494元，因该数额低于枫叶公司与小业主约定的违约金数额，枫叶公司将已支付的违约金作为直接损失，符合情理，予以认定。至于该损失的承担，原审法院认为，安徽七建延误工期是引起枫叶公司迟延交房的主要原因，但不是唯一原因，枫叶公司也应当承担一部分责任，故该责任应当由安徽七建承担七份，枫叶公司承担三份。据此判决：一、枫叶公司应自判决生效之日起十日内向安徽七建支付工程款1109500元（总造价5266500元－已付款4157000元）；二、安徽七建应自判决生效之日起十日内返还枫叶公司水、电费120272.16元；三、对安徽七建的其余诉讼请求不予支持；四、安徽七建应自判决生效之日起十日内向枫叶公司支付违约金160400元（合同总造价400万元×0.0001×401天）；五、安徽七建应自判决生效之日起十日内向枫叶公司支付利息（计算方法：284.7 万元自2002年 5月29日起计算；5万元自2002年6月15日计算；20万元自2002年7月5日起计算；10万元自2002年7月16日起计算；20万元自2002 年8月8日起计算；10万元自2002年8月15日起计算；10万元自2002年8月23日起计算；10万元自2002年8月29日起计算；30万元自 2002年9月26日起计算；5万元自2002年11月1日起计算。以上利息均计算至2003年7月2日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；六、安徽七建应自判决生效之日起十日内向枫叶公司赔偿直接损失106185.80元〔（146200元＋5494元）×70％〕；七、对枫叶公司的其余诉讼请求不予支持。本案评估费9万元，由双方各半负担（安徽七建已预付）。案件本诉受理费29132元，由安徽七建负担20716元，由枫叶公司负担8416元（安徽七建已预付）。案件反诉受理费10437元，由枫叶公司负担6900元，由安徽七建负担3537元（枫叶公司已预付）。

原审法院判决后，安徽七建不服，上诉认为，1、原审法院对系争工程开、竣工的日期认定有误，认定安徽七建于2001年10月29日开工，实际枫叶公司于 2002年7月2日方取得施工许可证，之后才能开工。原审法院认定竣工日期为2003年7月3日，这是工程竣工验收备案的日期，事实上2002年12月 23日安徽七建即报送了竣工资料，应以此为竣工日期。安徽七建的实际施工期为171天，比照合同约定的工期210天，并不存在违约，故不应承担违约金 160400元及利息损失。2、关于枫叶公司要求赔偿的其对小业主发生的赔偿款，鉴于枫叶公司与小业主的关系与本案属于不同的法律关系，不能混为一谈。枫叶公司对小业主逾期交房的行为，系其自身原因造成的，例如与小业主草签购房合同、变更施工图纸、不及时组织工程验收等，与安徽七建无关，安徽七建不应承担相关赔偿款。3、系争工程总价遗漏了枫叶公司单方违约发包的13项工程的 5％的施工配合费。4、关于水费10万元，系枫叶公司向供水部门的罚款，安徽七建不予承担。5、对安徽七建在原审法院提出的要求枫叶公司承担逾期付款的利息及经济损失，原审法院未予支持，显属错误。故安徽七建要求撤销原判、依法改判。

被上诉人认为，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，要求维持原判决。

经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，安徽七建与枫叶公司签订的《施工总承包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效。关于安徽七建提出的本诉中，安徽七建要求工程造价中计入枫叶公司直接分包工程的配合费，对此双方未在合同中明确配合费的计价依据，且在原审审理中安徽七建未就枫叶公司直接分包工程的造价提出依据，故难以计取相关配合费。关于水费10万元，系供水部门收取的漏损水量款及补收款，非安徽七建所述为罚金，故该款应由安徽七建承担。关于安徽七建提出的要求枫叶公司承担逾期付款的利息及经济损失的主张，原审法院从违约责任分析结合安徽七建的诉请理由，作出不予支持的判决并无不妥，安徽七建在二审审理中未有新的证据提供，故对该诉请不予支持。

关于枫叶公司的反诉，原审法院以安徽七建实际开工日2001年10月29为开工日，本院予以认同，但安徽七建于2002年12月23日向枫叶公司报送了竣工资料，应以此作为安徽七建的竣工日，按此计算，安徽七建逾期竣工的天数为211天，相应逾期竣工违约金应为84400元。关于枫叶公司主张的利息，合同对此约定并不明确，故枫叶公司在主张违约金后再要求安徽七建偿付利息，不应支持。关于枫叶公司主张的对小业主发生的赔偿款，系实际发生且与安徽七建逾期竣工存在一定关联，在违约金不足以弥补损失时，枫叶公司可就超出部分要求违约方承担，故安徽七建应对超出违约金数额的损失金额予以偿付。原审法院认定与安徽七建相关联的损失金额为106185.8元，故安徽七建应向枫叶公司偿付21785.8元。

综上，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：

一、维持上海市普陀区人民法院（2003）普民三（民）初字第980号民事判决第一、二、三、七项内容。

二、撤销上海市普陀区人民法院（2003）普民三（民）初字第980号民事判决第五项内容。

三、变更上海市普陀区人民法院（2003）普民三（民）初字第980号民事判决第四条内容为：“安徽省第七建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海枫叶置业有限公司违约金84400元”；变更第六条内容为：“安徽省第七建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付上海枫叶置业有限公司损失 21785.8元”。

一、二审本诉案件受理费58264元，由安徽七建负担49848元，由枫叶公司负担8416元。一、二审反诉案件受理费20874元，由安徽七建负担 1042元，由枫叶公司负担19832元。本案评估费9万元，由安徽七建与枫叶公司各半负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  汪 毅

代理审判员  郑 华

代理审判员  沈 珺

二○○六年一月二十五日

书 记 员  邬海蓉