上诉人吴家勇因建设工程施工合同纠纷一案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2006）沪二中民二（民）终字第110号

上诉人（原审原告、反诉被告）吴家勇，男，1964年11月16日出生，汉族，住上海市清涧路187弄19号606室。

被上诉人（原审被告、反诉原告）上海盛奥装潢设计有限公司，住所地上海市曹杨路1452号408室。

法定代表人高同宗，总经理。

委托代理人王卫光，该公司工作人员。

上诉人吴家勇因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2005）普民三（民）初字第3493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上海市普陀区人民法院经审理查明，2005年5月5日，吴家勇、上海盛奥装潢设计有限公司（下简称盛奥公司）签订《上海市家庭居住装饰装修施工示范合同》一份，约定：1、吴家勇将其位于本市普陀区清涧路187弄19号606室的装修工程交盛奥公司承包；2、承包方式为包工包料，总价款为人民币（以下币种均为人民币）39500元；3、工期自2005年5月8日开工，至2005年6月28日竣工，工期50天；4、付款方式：隐蔽工程结束、木工进场付 10000元，油漆工进场付 17000元，油漆工程过半、进地板，付10000元，竣工验收合格后十五天付2500元；5、由于吴家勇原因导致延期开工或中途停工，吴家勇应补偿盛奥公司每停工、窝工一天，吴家勇付盛奥公司20元；6、由于盛奥公司原因逾期竣工的，每逾期一天，盛奥公司向吴家勇支付20元违约金；7、合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守，任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议，合同签订后施工前，一方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款15％支付违约金，办理终止合同手续；8、施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，解除本合同。合同签订后，盛奥公司于2005年5月8日即进场施工，5月9日，吴家勇发现盛奥公司将装潢房屋内拆下的部分水管及煤气管自行进行了处理，遂提出异议，之后，双方为合同继续履行与否发生争议，吴家勇表示，或者继续履行合同或者协商不成不让盛奥公司继续施工合同，但盛奥公司认为，如果吴家勇提出解除合同，需支付盛奥公司15％的违约金。对此，吴家勇提出，盛奥公司已完成的部分、用去的材料费用可以结算给盛奥公司，后面的工程是否继续由盛奥公司施工再作决定，但15％违约金的承担问题，盛奥公司需拿出依据。之后，双方协商未成，盛奥公司即退出施工现场。同年 6月24日，吴家勇至上海市消费者权益保护协会投诉，7月1日，该部门组织双方调解，吴家勇认为盛奥公司逾期完工，要求盛奥公司赔偿违约金5925元、在外租房费用 1000元、上网费240元、系争房屋租金340元，共计7505元，而盛奥公司认为系吴家勇违约，致使调解未果。消费者保护协会遂终止调解，建议消费者通过诉讼部门解决，对原已装潢部分双方事先确定价格，消费者另请其他装潢公司进行装潢，避免产生更大损失。7月10日，吴家勇即另外委托装潢公司对上述房屋进行了装潢，并已装修完毕。2005年8月15日，吴家勇向法院起诉，请求判令：1、解除双方签订的上海市家庭居室装潢装修施工合同；2、盛奥公司支付违约金5925元；3、盛奥公司赔偿经济损失1600元。案件受理后，盛奥公司提起反诉，请求法院判令：1、吴家勇支付违约金5925元；2、吴家勇赔偿材料费2279.48元、人工费450元。

上海市普陀区人民法院另查明：盛奥公司在施工过程中，完成了隐蔽工程的一半，钻孔若干个，吴家勇认可其使用了盛奥公司提供的PP－R自来水管35米，根据预算单的价格，主材按每米7元，辅料按每米6元计算，总计455元。在审理过程中，双方就吴家勇支付给盛奥公司上述水管费用455元及钻孔费150元予以确认。

上海市普陀区人民法院认为：依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。吴家勇与盛奥公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工示范合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守合约，依法履行。综合本案中查明的事实、双方当事人的诉请及诉辩称意见，法院认为，在合同履行过程中，由于吴家勇、盛奥公司之间缺乏沟通、理解，为装修中的未有合同约定的行为发生矛盾，此时，双方应本着解决矛盾、有利于合同继续履行、以实现签订合同目的原则冷静处理纠纷，但事实上，双方在发生了盛奥公司处理了装潢房屋内原有的水管及煤气管时，吴家勇要求先处理此事，而盛奥公司又未能妥善处理，而导致了合同未能继续履行，对此，双方均有责任。现双方就解除双方签订的合同均无异议，法院予以准许。合同不能继续履行，致使工期延误，对吴家勇产生了一定损失；对于盛奥公司，由于施工现场已不存在，其已完成的工作量亦无法完全予以确认，故盛奥公司亦存在一定损失，考虑到案件上述实际情况，对吴家勇要求盛奥公司支付违约金5925元及经济损失1600元以及反诉吴家勇要求反诉盛奥公司支付违约金 5925元及经济损失的诉讼请求均不予支持。至于双方确认的盛奥公司提供的水管费用455元及钻孔费150元，吴家勇应予以支付给盛奥公司。遂判决：一、吴家勇与盛奥公司于2005年5月5日签订的《上海市家庭居室装饰装修施工示范合同》予以解除；二、对吴家勇要求盛奥公司支付违约金5925元的诉讼请求不予支持；三、对吴家勇要求盛奥公司赔偿经济损失1600元的诉讼请求不予支持；四、对盛奥公司要求吴家勇支付违约金5925元的反诉诉讼请求不予支持；五、吴家勇应于判决生效之日起十日内支付盛奥公司提供的水管费用455元；六、吴家勇应于判决生效之日起十日内支付盛奥公司钻孔费用150元；七、对盛奥公司要求吴家勇赔偿经济损失材料费2279.48元、人工费 450元的反诉诉讼请求不予支持。本诉受理费367元，由吴家勇、盛奥公司各半负担。反诉受理费人民币356元，由吴家勇、盛奥公司各半负担。

吴家勇不服原判，上诉称，原审判决认定事实不清，过错责任划分不清。纠纷起因是盛奥公司施工人员将装潢房屋内拆下的部分水管及煤气管擅自取走在外变卖，这是侵犯上诉人的财产权利。上诉人要求先行处理该问题，而后再确定合同是否解除，被上诉人表示如解除合同，上诉人需支付15%的违约金。被上诉人擅自处理上诉人财产，应承担违约责任，造成合同不能履行的后果应当由被上诉人全部承担，故原审法院认定双方均有过错是不正确的。故要求撤销原审判决第二、三项，改判盛奥公司支付违约金5925元并赔偿经济损失1600元。

被上诉人盛奥公司辩称，被上诉人是要求履行合同，另行处理有关水管及煤气管事宜的。但上诉人坚持先解决水管及煤气管事宜，再确定合同是否解除。因此合同不能履行的责任在于上诉人，不同意上诉请求，请求维持原判。

经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，上诉人提出的违约金及赔偿经济损失系基于被上诉人未能履行合同。合同未约定装潢房屋内拆下的部分水管及煤气管如何处理，故被上诉人将之变卖的行为，不是对合同的重大违约或根本违约，并不能造成合同不能履行。因此即使被上诉人的变卖行为存有过错，该过错并不导致合同不能履行。上诉人表示要先解决该事项，再确定是否解除合同，因而双方就是否解除合同以及解除合同的条件进行了协商，没有达成一致。在上诉人表明可能解除合同的情况下，被上诉人不履行合同，是行使不安抗辩权。故合同未得到履行，不能完全归责于被上诉人，双方均有责任。因此上诉人的上诉理由，本院不予采纳，原审法院关于违约金及损失的处理并无不当，本院予以维持。关于被上诉人变卖水管及煤气管的行为，如导致上诉人财产损失，其可另行主张权利。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费367元，由上诉人吴家勇负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  汪 毅

代理审判员  沈 君

代理审判员  成 皿

二○○六年一月二十五日

书 记 员  陈 洁