上诉人董国民因土方工程合同施工纠纷一案

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2006）东民一终字第24号

上诉人（原审原告）董国民，男，1961年7月28日出生，汉族，东营市河口区太平乡星北村村民，现住该村。

委托代理人王长征，山东开言律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）孙胜利，男，1955年10月23日出生，汉族，东营市河口区人民法院法院*，现住东营市河口区工商局住宅楼。

上诉人董国民因土方工程合同施工纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2005）利民初字第908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人王长征、被上诉人孙胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2005年7月18日，原、被告签订协议书，约定由被告将其在新户以北海滩土方工程交给原告施工，每立方米价格为2.8元，围坝由被告负责筑起，工程结束时以土方坑实数计量为准。自 2005年7月18日开始计算工期，由原告在20天内将工程区域内的报废船只打出，使之漂浮，如因自然灾害工期可顺延；工程款进度问题由被告根据原告的实际工程量拨付，工程完工后款项全部付清；在协议履行过程中遭遇风暴潮，原告撤出了工地。2005年8月17日，原告持孙红军、王书新出具的结算单到被告处要求结算，，被告对结算单上9840立方米的工程量不予认可，并在该数量上打了“ⅹ”，但被告却在结算单上标明了7000立方米并签上了名字和时间；在一审审理期间，原告要求被告支付值班费12000元、抽水费4200元。

原审法院认为，原、被告签订的协议书是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。在工程结算时，原告要求以9840立方米的工程量计算工程款，因其不能提出充分的证据进行证明，故只能以被告认可的7000立方米来计算工程款，该工程款的数额为2.8元乘以7000元每立方米，共计为19600元。被告同意支付工程款19600元给原告不违反法律的规定，应予以支持。原告要求被告支付值班费12000元、抽水费4200元，但未提供证据予以证明，故不予支持。依照《*合同法》第一百零九条、《*民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告孙胜利于本判决生效后五日内支付给原告董国民工程款19600 元。二、驳回原告董国民的其它诉讼请求。案件受理费1770元由原告董国民负担796元，被告孙胜利负担794元。

董国民不服该判决而提起上诉，请求二审法院依法判令被上诉人支付工程款43752元，并由被上诉人承担全部诉讼费用。其主要理由为：一、一审判决认定事实错误。测量土方的王书新是孙胜利的合伙人，而孙红军则是被上诉人的弟弟，二人受被上诉人的指派测量土方并出具了相应的土方数额。虽然被上诉人在记录单上进行了修改，但上诉人对其修改的数额是不予认可的，并且被上诉人本人也没有到现场进行确认，以致无法查清施工土方的实际数量。二、值班费和抽水费是上诉人与被上诉人双方协商确定的，而且有当时的施工人员在场。三、一审法院审理程序违法。在一审过程中，上诉人已经将证人带到审理法院，而审理法官却不让证人出庭作证，以致剥夺了上诉人的诉讼权利。

被上诉人孙胜利辨称：一、结算单所开具的 9840立方米土是没有测量依据的，这个数字，私自定下的数字，根本不是上诉人干的真实工程量。二、至于上诉人所说的抽水和值班问题，根本没有此事。因为协议中已经明确说明了每一方土以2.8元的价格计算，不管其利用什么样的手段和方式，把船打至漂浮为止。所以就不存在值班和抽水的问题。三、被上诉人没有授权王书新、孙红军测量上诉人施工的土方数量，上诉人也没有证据证明王书新、孙红军二人是被上诉人的代理人，王书新仅是报废船只情况的知情人，而孙红军是在工地上负责看管提坝的，被上诉人没有授权他们去测量土方。四、在一审当中，一审的审判人员对上诉人的诉讼权利进行了告知，一审审理程序是合法的。

经二审审理查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。二审期间，上诉人为了证明其上诉主张而申请证人出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条、第43条的规定，因上诉人在一审期间没有申请证人出庭作证，应当视为其放弃举证权利，上诉人在二审当中申请证人出庭，二审法院不予准许。

本院认为，关于上诉人所说的土方工程量问题，上诉人主张应当按9840立方米的数量进行计算，上诉人认为该9840方结算单上面有王书新、孙红军的签字，但被上诉人认为其根本没有授权王书新和孙红军测量土方，因此对于上诉人单方提交的土方数量被上诉人不予认可。本院认为，因上诉人不能提出相应的证据证明王书新和孙红军测量土方有被上诉人的授权，所以上诉人单方提出的9840方的土方数量不能作为其工程量的结算依据；但被上诉人对上诉人所施工的土方数量已单方认可7000立方米，并且同意支付给上诉人 7000立方米工程款19600元，因被上诉人的行为不违反法律的规定，对此本院予以支持。上诉人要求被上诉人支付其值班费12000元、抽水费4200 元，因双方在协议中没有相应的规定，上诉人也不能提供充分的证据予以证明，故对上诉人的该项主张本院不予支持。关于一审诉讼程序问题，上诉人认为在一审当中，上诉人已经将证人带到法院，而一审法院却没有准许证人出庭作证。经二审审理查明，上诉人在一审当中没有提出证人出庭作证的申请，并且在一审庭审笔录中也没有上诉人口头申请证人出庭作证的记录，所以本院认为，一审法院在审理程序方面不存在违反情况。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉请求均不能成立，依法应不予支持。根据《*民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1770元，由上诉人承担。

本判决为终审判决。

审　判　长

赵以俭

审　判　员

翟玉芬

代理审判员

童玉海

二00六年三月八日

书　记　员

于　妤