上诉人李永洪因建设工程施工合同纠纷一案

江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2004）赣中民一终字第798号

上诉人（原审原告）李永洪，男，1958年生，汉族，广州市人，个体户，住广东省广州市天河区先烈东横路36号大院二栋904房。

委托代理人卢金山，赣新律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）核工业南方工程总公司，住所地：广东省三水市河口文塔路十一座。

法定代表人刘大洋，公司总经理。

委托代理人杨任菁，赣新律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）何德文，男，1953年生，汉族，广州市人，*，住广东省广州市芳村区鹤翔里12号房。

委托代理人黄永棠，男，1961年生，汉族，广东省南海市人，个体户，住广东省南海市和顺镇金溪城区和顺大道97号。特别授权代理。

委托代理人张炜，新兴法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）黄永棠，男，1961年2月生，汉族广东省南海市人，个体户，住广东省南海市和顺镇金溪城区和顺大道97号。

委托代理人张炜，新兴法律服务所法律工作者。

上诉人李永洪因建设工程施工合同纠纷一案，不服信丰县人民法院（2004）信法民一初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明：2002年初，核工业南方工程总公司从中国水利水电十三局中标的赣定高速公路3标段工程里，分包了部分工程。然后，核工业南方工程总公司又将自己分包下来的3—2标段中的路基工程项目分包给了被告何与德文。2002年7月31日，何德文（甲方）与原告李永洪（乙方）自愿协商后，签订了一份《联合施工合同书》，由何德文将此工程转包给了李永洪。合同书对工程项目范围、技术标准、工作内容、工程单价、质量、期限、结算方式、违约责任等双方的权利、义务均作了约定。其主要内容有：1、单价：土方6.90元/立方米、清淤6.80元/立方米、石方14元/立方米。注：除树根、竹根、草皮，若业主有此项计量，按甲方与业主计量单价下调30%计结。2、乙方必须向甲方上交完成工程的各种税金，统一代扣。3、确保工程施工质量，按施工规定、技术规范、业主和监理工程师的要求进行施工，导致罚款、返工或工程质量事故等，其损失由乙方自行承担。4、项目部在乙方施工中安排一名工程技术人员对乙方现场进度、质量等方面的监督与检查，负责搞好甲、乙双方的沟通，协调工作，配合、协助乙方解决施工过程中相关问题。这一名工程技术人员的工资由乙方支付，每月标准3000元，甲方代扣代发，直至乙方施工的项目结束。合同签订后，李永洪次日便组织人员和机械进场施工，双方开始履行合同；8月2日，何德文预借工程款 150000元给李永洪。2002年10月1日，为了解决施工过程中弃取土场地及其他问题，李永洪与何德文签订了一份补充协议。其主要内容是：1、弃取土场地费用乙方采用包干形式，即一次性负担伍万元。乙方即日一次性将自行负担的款项分两次交给甲方（每次二万五千元）。2、充分利用资源，乙方尽可能将桥北路基土石方调运桥南填筑；桥南甲方指定的利用土方，乙方无条件将土方利用填筑路基（取土距离在1公里内）。因高速公路业主资金不能按时正常到位，李永洪资金短缺，经李永洪与何德文自愿充分协商，双方又签订了一份补充合同，约定李永洪所完成的工程单价按原合同价每立方米下调0.3元。而何德文则在短期内为李永洪解决了四、五万元资金。

李永洪与何德文所签合同履行至2003年2月底因故终止。在合同履行期间，经何德文与核工业南方工程总公司项目部联系协调，由该项目部直接供给李永洪价值人民币422497.21元的施工油料，借给李永洪人民币28000元；另外，李永洪还共向何德文陆续预借工程款计人民币912465.80元。庭审中，到庭的当事人同意按工程款的3.5%计算税金，由何德文从李永洪的工程款中代扣代缴。

一审法院认为：原告李永洪与被告何德文签订的《联合施工合同书》及补充合同，因双方均无建设高速公路工程的合法资质，违反了《*合同法》第 272条第三款的规定，属于违反《*合同法》第52条第五款有关法律、行政法规的强制性规定的情形，故双方所签合同无效。对此双方均有过错。鉴于合同已实际履行，双方因该合同取得的财产不能返还，根据《*合同法》第58条的规定，结合本案实际情况，对李永洪已实际完成的工程量，双方有明确约定的，按双方约定的单价结算，双方约定不明的工程量价款，可以参照双方合同中注明的“除树根、竹根、草皮、若业主有此项计量，按甲方与业主计量单价下调30%计结”的原则予以结算。李永洪、何德文自行结算出的工程款缺乏事实依据和法律依据，均不予采纳。依据何德文提交的由核工业南方工程总公司信定高速公路项目经理部盖章确认的《B3—2合同段完成路基工程量统计表》和法院依李永洪申请向中国水电十三局赣定公路项目B3标段项目经理部盖章确认的《核工业南方总公司（乙方）完成工程量清单》结合庭审笔录等证据，对李永洪所完成的工程项目及价款认定为：1、203—1—a挖土方36838.71立方米×6.6元/立方米粉=243135.45元；2、203—1—b挖石方43264.88立方米×13.7元/立方米=592728.85元；3、 203—1—c 挖除非适用材料（包括淤泥）4172立方米×6.5元/立方米=27118元；4、变更挖除非适用材料（包括淤泥）5799.60立方米×6.5元/立方米=37697.40元；5、坑尾清淤1232.40立方米×6.5元/立方米=8010.60元；6、204—1—b 利用土方16450.02立方米×3.83元/立方米×70%=44102.50元；7、204—1— c利用石方24112.3立方米×6.49元/立方米×70%=109542.17元；8、204—1— d变更后回填利用石方5799.6立方米×6.49元/立方米×70%=26347.58元；9.204—1—e 借土填方32061.34立方米×12.46元/立方米×70%= 279639元；10、205—1—b砂垫层、砂砾垫层341立方米×38.95元/产方米×70%=9297.37元；11、205—1—k换填石料和开山渣1666立方米×24.94元/立方米×70%=29085.02元；12改河、改渠、改路挖方8014.54立方米×5.36元/立方米= 42957.93元；13、修便道及台班费38569.5元；14、同唐智明清淤（转运）500立方米×6元/立方米=3000元；15、二号桥填桩平台 1240立方米×7.8元/立方米=9672元。以上工程款全合计1500903.18元。对被告提出要扣方对此并无约定，且工早已验收完工，至今也无质量问题，对被告方要求扣除李永洪工程质保金的主张不予支持。对李永洪是否支付工程技术人员工资21000元的问题。合同虽有此约定，但被告方未能履行该约定，也未提供任何证据证明派了工程技术人员到李永洪工地及代发此工资，对被告方此项主张不予采纳。关于李永洪是否承担工程罚款42000元的问题。合同有此约定，“罚款”实际是业主对施工方违规施工、进度迟缓及质量不合格而收取的违约金。因李永洪在庭审中承认自已有违规施工、部分工程返工等情况，被告虽提供了有关罚款42000元的证据，但均未有原告方的认可，难以充分证明此款应由李永洪全部承担。原、被告均有责任，此款宜帽何德文、李永洪各承担一半即 21000元。关于李永洪承担挖断电缆赔偿15000元的问题。原告方对此赔偿款项提出异议，被告方要求李永洪承担挖断电缆赔偿款15000元的主张，证据不足，理由不充分，不予支持。关于李永洪是否承担弃取土场征地费25000元的问题。征地费双方在合同上有明确约定，又有何德文缴纳25000元征地费的收据，且原告在被告缴纳弃取土场的征地费后仍在大量施工，原告无证据证明自已没有使用该弃取土场。对被告要求李永洪承担弃取土场征地费用25000元的主张，予以支持。关于要李承担施工临时用地费453.65元及施工不当涨水损失村民财物赔偿款492元的问题。对被告的该主张有领款人立具的领条，领条上也有南方公司项目部管理人员的批注，及证人赖华南、赖玉山的证言相印证，应予支持。关于要李永洪承担复印费、软件费1636元的问题。双方对此既无约定，被告方也没有提供复印费、软件费的相关证据，对被告的此项主张不予采纳。关于要李永洪承担工程款税金的问题。根据已认定的工程总价款1500903.18 元及双方在庭审中认可的3.5%税率，李永洪应承担的工程款税金为52531.61元。以上李永洪应承担的费用为，罚款21000元，弃取土场征地费 25000元，临时用地费453.65元，村民财物赔款492元，税金52531.61元，油料款422497.21元，南方公司项目部借款28000 元，何德文借款912465.80元，以上各种款项共计1462440.27元。李永洪实际完成的工程总价款1500903.18元，冲抵何德文已支付李永洪的各项费用1462440.27元，何德文尚应支付李永洪工程款38462.91元。因李永洪与被告黄永棠、核工业南方工程总公司无任何合同关系，既不存在约定的权利义务关系，也不存在法定的权利义务关系，对李永洪要求被告黄永棠、核工业南方工程总公司承担责任的诉讼请求不予支持。原告李永洪主张被告何德文支付其工程款358000元的诉讼请求，除其中的38462.91元可以确认和支持外，其余部分证据不足，理由不充分，不予采纳。根据《*民事诉讼法》第130条、《*合同法》第52条、第58条、第272条、《*民法通则》第84条、第108条规定，判决：一、原告李永洪与被告何德文签订的《联合施工合同书》及补充合同无效。二、被告何德文尚应支付原告李永洪工程款38462.91元。三、驳回原告李永洪的其他诉讼请求。案件受理费9150元、实际支出费200元、合计9350元，由原告李永洪负担6350元，被告何德文负担3000元。上诉人李永洪不服一审判决，上诉称：一、上诉人与何德文在合同上已写明凭业主工程量结算，未写明要在业主的单价基础上扣30%，合同上只是写明对除树根、竹根、草皮的单价下调30%，况且被上诉人也未主张下调30%，一审判决将上诉人所完成的工程项目中的6——11项工程项目单价扣减30%没有事实、法律依据。二、上诉人按要求进行施工，在施工中既不存在违规操作，也不存在工程质量问题，况且业主无权对施工队罚款，罚款也得上诉人到场，业主没有通知上诉人，上诉人不承担罚款。上诉人没有使用弃土场，一审判决上诉人承担25000元弃土场使用费没有依据。三、工程是核工业南方工程总公司承建，其无权转包给何德文、黄永棠，转包行为无效，核工业南方工程总公司应承担支付工程款的义务。何德文、黄永棠是合伙非法承包工程，有义务支付工程款，同时，三被上诉人应承担连带支付工程款。综上，一审判决少计算工程款259434.36元，请求改判三被上诉人共同支付上诉人工程款297897.27元。

被上诉人核工业南方工程总公司书面答辩称：一、南方公司与上诉人既无合同约定的权利义务关系，也无法律上的权利义务关系，南方公司依法不承担民事责任。二、何德文与上诉人所签合同涉及的工作属于劳务作业范畴，不属于建设工程的范畴。三、南方公司与何德文的合同效力不属于本案审查范围。请求驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人何德文书面答辩称：一、何德文与李永洪在签订的合同中约定对合同未约定的内容，若业主有此项计量，按业主计量单价下调30%计结，这是双方的真实意思表示，一审判决按双方约定计价是正确的。二、上诉人在施工过程中迟缓工期、工程质量不合格，业主对上诉人施工队处罚的违约金即罚款 42000元，应全部由上诉人承担。何德文、李永洪在补充协议中约定弃取土场费用由李永洪承担，所以弃取土场费用25000元应由李永洪承担。三、南方公司实际已派出技术人员到现场指导、监督李永洪施工队施工7个月，李永洪应按协议约定支付21000元工资给技术员，一审判决不予认定是错误的。四、李永洪施工队在施过程中挖断电缆的赔偿款15000元应由李永洪承担，南方公司为李永洪施工队提供的各种复印资料、表格、会议文件等花费的1636元也应由李永洪施工队承担，一审判决不认定上述费用是错误的。双方应付费用相抵后李永洪还需支付何德文111075.32元。

被上诉人黄永棠口头答辩称：：我与何德文无经济往来，只是协助何德文工作，何德文与李永洪的经济纠纷与我没有关系。

本院二审除认定一审法院所查明的部分事实外，另查明：2002年12月28日，何德文与李永洪在签订的《合同补充协议》中约定“…乙方李永洪先生同意此工程计量方数的各单价下浮0.30元/m（下浮叁角人民币/立方米）其它附属工程的计量单价也按此比例下浮单价计算给乙方：李永洪先生（即甲方与乙方结算时，在原合同单价下浮0.30元/计量结算）…”。

还查明：李永洪承包的工程项目与范围是赣粤高速公路信定B3合同段K65+225—K67+100段部分路基土石方。核工业南方工程总公司与何德文至今对分包的赣粤高速公路信定B3—2标段中的路基工程项目未进行结算。

本院认为：根据《*合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，被上诉人何德文将其分包施工的赣粤高速公路信定B3合同段路基工程项目转包给无公路建设施工资质条件的上诉人李永洪施工的行为，违反了《*合同法》第二百七十二条第三款的规定，双方于的《联合施工合同书》及补充合同，符合法定无效合同的情形，故李永洪与何德文签订的《联合施工合同书》及补充合同均无效，一审判决认定李永洪与何德文签订的《联合施工合同书》及补充合同无效，双方当事人无异议，本院予以确认。由于李永洪、何德文均在无公路建设施工资质条件下承建公路路基工程，故对造成合同无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。对双方之间因公路建设施工合同产生的纠纷，依据《*合同法》第五十八条规定处理。

关于李永洪所完成工程价款的问题。在一审判决认定的李永洪所完成的15项工程项目及单价、价款中，对1—5项，12—15项工程项目、工程量数额、单价及价款双方无异，本院予以认定。即1、挖土方的工程价款为243135.45元；2、挖石方的工程价款为592728.85元；3、挖除非适用材料（包括淤泥）的工程价款为27118元；4、变更挖除非适用材料（包括淤泥）的工程价款为37697.40元；5、坑尾清淤的工程价款为8010.60元；12、改河、改渠、改路、挖方的工程价款为42957.93元；13、修便道及台班费38569.50元；14、同唐智明清淤（转运）的工程价款为3000元； 15、二号桥填桩平台的工程价款为9672元。对6—11项工程项目、工程量数额双方无异，但对工程项目单价双方存在异议，因6—11项工程项目是新增工程项目，双方对此工程项目单价未约定或补充协议，故对6—11项工程项目单价参照分包人南方公司与总承包人中国水电十三局约定的此项目单价标准及双方在合同中的相关约定计结。对6—11项工程项目单价参照南方公司与中国水电十三局约定的此项目标准，双方无异议，但对依该标准按双方在合同中的约定进行计结，李永洪与何德文产生歧义，何德文主张6-11项目单价应在南方公司与中国水电十三局约定的该项目单价上下调30%计结，即第6项利用土方单价按3.83元 /立方米×70%=2.68元，第7项利用石方单价按6.49元/立方米×70%=4.54元，第8项变更后回填利用石方单价按6.49×70%= 4.54元，第9项借土填方单价按12.46元/立方米×70%=8.72元，第10项砂垫、砂砾垫层单价按38.95元/立方米×70%=27.27 元，第11项换填石料和开山渣单价按24.94元/立方米×70%=17.46元计结。李永洪认为应按全单价计算，不应扣除30%.一审判决以双方在《联合施工合同书》第二项工程造价及单价中写明的“注：除树根、竹根、草皮，若业主有此项计量，按甲方与业主计量单价下调30%计结。”为依据，作为计算李永洪所完成工程项目中的6—11项工程的单价，即第6项利用土方按2.68元/立方米、第7项利用石方按4.54元/立方米、第8项变更后回填利用石方按 4.54元/立方米、第9项借土填方按8.72元/立方米、第10项砂垫层、砂砾垫层按27.27元/立方米、第11项换填石料和开山渣按17.46元/ 立方米结算。一审判决以上述单价为标准计算李永洪完成的6—11项工程项目价款，无事实依据，理由是李永洪与何德文在《联合施工合同书》中写明的“除树根、竹根、草皮、若业主有此项计量，按甲方与业主计量单价下调30%计结。”指的是若业主（即工程发包方）有清除树根、竹根、草皮的工程项目，那么清除树根、竹根、草皮的工程单价按何德文与业主计量的单价下调30%计算。“除”在此指的是“清除”的意思，“此项”在此指的是“清除树根、竹根、草皮工程项目”因此一审判决对李永洪所完成的6—11项工程项目单价按下调30%后计算工程款是错误的，本院不予采信。因2002年12月28日，何德文与李永洪在签订的合同补充协议书中约定对李永洪承接的赣粤高速公路信定B3段路基、土石方工程的各单价下浮0.30元/立方米，因此对李永洪完成的6—11项工程项目单价在南方公司与中国水电十三局约定计算的此项目单价上扣减0.30元/立方米计算，即第6项利用土方单价为3.53元/立方米（3.83元/立方米- 0.30元/立方米），价款为16450.02立方米×3.53元/立方米=58068.57元；第7项利用石方单价为6.19土元/立方米（6.49元 /立方米-0.30元/立方米），价款为24112.3立方米×6.19元/立方米=149255.14元；第8项变更后回填利用石方单价为6.19元/ 立方米（6.49元/立方米-0.30元/立方米），价款为5799.6元/立方米×6.19元/立方米=35899.52元；第9项借土填方单价为 12.16元/立方米（12.46元/立方米-0.30元/立方米），价款为32061.34立方米×12.16元/立方米=389865.89元；第 10项砂垫层、砂砾垫层单价为38.65元/立方米（38.95元/立方米-0.30元/立方米），价款为341立方米×38.65元/立方米= 13179.65元；第11项换填石料和开山渣单价为24.64元/立方米粉（24.94元/立方米-0.30元/立方米），价款为1666立方米× 24.64元/立方米=41050.24元。以上李永洪所完成的1—15项工程总价款为1690208.74元。李永洪主张6-11项工程项目按全单价计算的理由不能成立，本院不予采信。

关于李永洪是否承担21000元罚款的问题。李永洪承包的是赣粤高速公路信定B3合同段K65+225—K67+100段部分路基土石方工程。南方公司在一审庭审中提供的罚款收据是赣州高速公路有限责任公司对中国水电十三局进行评比、质量违约等的罚款，一审诉讼中李永洪虽认可因质量问题而翻工，但上述罚款是否是对李永洪施工队进行的罚款无充分证据证明，同时，对于李永洪施工工程是否存在有需要罚款的事项，南方公司、何德文在一、二审诉讼中也未提供充分证据证明，因此何德文要求李永洪承担工程罚款42000元的主张及一审判决李永洪承担21000元工程罚款无事实依据，本院不予采纳。

关于李永洪是否承担弃取土场征地费25000元的问题。一审诉讼中何德文已提供其缴纳25000元征地费的收据，在何德文缴纳弃取土场征地费后李永洪仍在大量施工，且李永洪在一、二审中均未提供充分证据证明其没有使用何德文已缴纳征地费用的弃取土场，因此李永洪主张其未使用弃取土场的理由不能成立，本院不予采纳。

对于一审判决李永洪承担施工临时用地费453.65元、施工不当涨水损坏村民财物赔偿款492元及按工程总价款的3.5%承担工程款税金，李永洪无异议，本院予以采纳。李永洪应承担的工程款税金为59157.31元（1690208.74元×3.5%）。一审判决确认的应扣减李永洪的其他款项，即油料款 422497.21元，向南方公司借款28000元，向何德文借款912465.80元，李永洪无异议，本院予以认可。李永洪应扣减款项的数额为 1448065.97元，与李永洪应得工程款1690208.74元相抵后，应支付给李永洪的工程款为242142.77元。南方公司将其分包的部分工程又非法分包给无相应资质证书的何德文，且在一、二审诉讼中，南方公司未提供任何证据证明其已向何德文支付完全部工程款，故南方公司应与何德文共同向李永洪支付工程款242142.77元。李永洪要求南方公司、何德文、黄永棠共同支付其工程款297897.27元的主张无事依据，不予支持。一、二审诉讼中，李永洪未提供任何证据证明黄永棠与何德文之间存在合伙关系，故李永洪要求黄永棠与南方公司、何德文共同向其支付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但部分证据采信不妥，据此，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（1）、（2）项之规定，判决如下：

一、维持信丰县人民法院（2004）信法民一初字第103号民事判决第一、三项；

二、撤销信丰县人民法院（2004）信法民一初字第103号民事判决第二项；

三、由被上诉人核工业南方工程总公司、何德文共同支付上诉人李永洪工程款242142.77元。此款限核工业南方工程总公司、何德文收到本判决书之次日起10日内付清。

一审诉讼费9150元、实支费200元、二审诉讼费9150元，合计18500元，由上诉人李永洪负担6216元，被上诉人核工业南方工程总公司、何德文共同负担12284元。

本判决为终审判决。

审 判 长 熊 静

审 判 员 刘国平

代理审判员 付 忠

二 0 0 五 年一月十四日

书 记 员 曾小育