上诉人马相利因租赁合同纠纷一案
山东省东营市中级人民法院
民事判决书
（2006）东民四终字第2号
上诉人（原审被告）：马相利，男，1967年3月7日出生，汉族，东营市河口区太平乡刘村人，住东营市燕山路202号。
被上诉人（原审原告）：徐德民，男，1952年2月25日出生，汉族，胜利石油管理局现河采油厂技术检测站退休职工，住胜利石油管理局胜南社区兴河小区北区43号楼。
委托代理人：杨吉明，山东众旭律师事务所律师。
上诉人马相利因租赁合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2005）东民初字第512号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马相利，被上诉人徐德民及其委托代理人杨吉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中，原告为证实其主张，提供以下证据：
证据1，房屋租赁合同1份。证明原、被告存在租赁关系，未经原告同意不得转租，如违约转租应向原告支付违约金10000元。
被告质证认为，对证据本身无异议，但不能证明被告转租是未经原告同意，也没有不当得利的规定。
证据2，照片2张。证明被告未经原告同意将房屋转租给第三人。
被告质证认为，原告所述的转租属实，但转租是经原告同意的。
被告为证实其主张，向本院提供以下证据：
证据1，2003年6月1日原、被告签订的房屋租赁合同1份。证明合同的期限为3年，签订时间是2003年6月1日，但后来双方约定将合同的签订时间改为2004年6月1日，实际签订合同的时间为2004年8月8日。
原告质证认为，被告对合同上的时间涂改了，被告所述的房屋是从2003年6月1日租赁属实，但是2004年6月1日重新签订合同后，原来的合同失效，应以合同上的时间为准，对被告所述合同是2004年8月8日签订的有异议。
证据2，2004年6月1日租赁合同1份。证明合同的时间从2004年6月1日延长至2007年6月1日。
原告质证认为，第1份合同已经履行完毕，该证据与本案无关。
证据3，被告与梁雪冬签订的合同1份。证明合同签订时间是2003年5月26日，这个时间是在原、被告还没有签订第1份合同的时间之前，在2003年6月1日与原告签订租赁合同时，梁雪冬与原经营户早已签订了合同。经原告同意将梁雪冬的合同转到被告名下。
原告质证认为，对证据的真实性无异议，但不能证明被告的观点。
证据4，被告与张儒仁、马成收签订的合同各1份。证明被告与张儒仁签订合同的时间是2004年6月1日，被告与马成收签订的时间是2004年8月1日，并且是经原告同意的。
原告质证认为，对证据真实性无异议，这证明被告在未经原告同意的情况下擅自转租，转租的目的是获利。
证据5，证人毛久明、李思月、郭式峰证人证言。证明原告同意被告将租赁原告的房屋转租。证人毛久明出庭证实：原、被告在签订合同时他在场，被告将部分房屋转租给梁雪冬他知道，他是听被告说经原告同意让被告转租的；证人李思月出庭证实：被告因为生产不好为减轻负担，想把房屋间隔一间出租，他听到被告给原告打电话，原告告诉被告可以将房屋出租；证人郭式峰出庭证实：他当时在被告所开的饭店里做服务生，2004年6月30日他给原告泡茶时，他听到原告说同意被告将房屋租给马成收，当时在场人员有被告及被告妻子及原告。
原告对证人毛久明的证言质证认为：被告与其他第三方签订合同时其不在场，原告是否同意转租他不清楚，而只是听被告转述，不能证明原告同意将房屋转租；
原告对证人李思月的证言质证认为：他与被告是好朋友，双方存在利害关系，其陈述前后矛盾，仅仅是通过电话而知道的，其证言不客观、不真实，不能做为证据使用；
原告对证人郭式峰的证言质证认为：他曾被告的雇员，他们之间存在利害关系，其证言不可靠，不能采信。
经原、被告举证、质证，原审认定以下事实：
2003年6月1日被告开始租赁原告房屋， 2003年6月1日至2004年6月1日的房屋租金为40000元，2004年6月1日原、被告签订房屋租赁合同，合同约定：原告将位于北至青岛路南至黄河路的燕山路中段东侧第19号楼第五户、第六户上下二层的8间房屋租赁给被告，租限从2004年6月1日至2007年6月1日，租期3年，租金第一年 40000元，第二年60000元，第三年70000元；在租赁期内被告有权转让，须经原告同意；如有违约，违约方交付对方违约金10000元。2004 年8月1日，被告将其租赁的原告房屋中的1层2间转租给马成收，期限2004年8月1日至2005年6月1日，共10个月，租金21666元；2004年 6月1日被告将其租赁的原告部分房屋转租给张儒仁，期限2004年6月1日至2005年6月1日，租金19600元；2003年5月26日至2005年5 月26日被告将其租赁的原告部分房屋转租给梁雪冬，租期2年，租金23500元。
原审法院认为，原、被告签订的房屋租赁合同是双方当事人真实意思的表示，该合同为有效合同，双方应严格按合同履行义务。针对双方争议的焦点：被告转租其所租赁原告部分房屋是否经原告同意，依据被告提供的证据5，证人毛久明的证言，其只是听被告单方转述原告同意将被告租赁原告的部分房屋转租；证人李思月的证言，原告同意将被告租赁的房屋进行转租其不在场；证人郭式峰的证言，因郭式峰曾是被告的雇员，与被告存在利害关系；综上，被告只提供证人证言证明其转租房屋是经原告方同意，无其他证据加以佐证，对证人证言本院不予采信，故对被告该主张不予支持，对此被告应承担相应的违约责任。原告要求解除双方签订的租赁合同的主张，符合法律规定，对其主张予以支持。关于原告主张的被告转租房屋所得盈利是否属于不当得利及被告应否支付违约金10000元的问题，依据双方合同的约定及法律规定，被告无权将其租赁的原告房屋在未经原告的同意下将房屋转租，被告擅自将房屋进行转租，侵害了原告对其所有房屋的处分权，其转租房屋所得盈利无合法根据，应将其所得的盈利按不当得利返还原告。关于原告要求被告返还的数额，应按被告与第三方签订的转租合同约定的数额按每年的租金数额进行计算，其中被告转租给马成收的房屋租期为10个月，其余两个月未进行转租，该10个月租金应为被告转租的实际收益，原告主张按一年进行计算，有利于被告，对原告按10个月计算的租金予以支持，被告转租给梁雪冬的房租系两年房租，应按每年的房租进行计算，原告请求超过法律规定部分不予支持。因被告的转租行为无效，给原告造成的损失超过合同约定的违约金，故对原告要求被告支付违约金的主张不予支持。依照《*合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百二十四条、《*民法通则》第九十二条之规定，判决：一、解除原告徐德民与被告马相利签订的房屋租赁合同，被告马相利于本判决生效之日起十日内返还租赁原告的房屋。二、被告马相利于本判决生效之日起十日内返还原告不当得利13016元（21666元＋11750元＋19600元－40000元）。案件受理费1574元，原告负担1050 元，被告负担524元。
上诉人马相利不服原审判决上诉称，一审认定上诉人的行为系擅自转租错误。在上诉人与被上诉人签订第二份合同之前，上诉人经被上诉人同意已经将三份转租合同签订，并且将转租房屋交付使用。一审认定“被告只提供证人证言证明其转租房屋经原告方同意，无其它证据加以佐证”错误。上诉人认为，上诉人的转租行为确系经被上诉人同意，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人在一审的诉讼请求。案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人徐德民辩称，上诉人在履行租赁合同的过程中违约转租，事实是清楚的，上诉人关于转租已经取得被上诉人的同意的抗辩理由不能成立。上诉人违约加价转租，其多收入的部分房租，没有合法依据，应当作为不当得利返还。一审判决把返还不当得利等同于赔偿损失，并认为损失已经超过违约金而不支持违约金是错误的，请求二审法院依法判决。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人所签租赁合同时双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，为有效合同，原审对此认定正确，本院予以确认。上诉人主张其转租涉案房屋已经得被上诉人的同意，其提供的用以证明该事实的证据是部分证人证言和未经被上诉人同意之下的录音资料，本院经审查认为，上诉人提供的录音资料中的毛久明在原审已经作为证人出庭作证，其陈述属于证人证言，按照最高人民法院的相关规定，证人证言在民事诉讼中属于间接证据，在无其它证据相互印证的情况下，不能单独作为定案的依据使用，故原审未予采纳，亦无不当。从被上诉人在原审的起诉看，其提起的是合同之诉，原审将案由确定为租赁合同纠纷是正确的，但在审查当事人的诉讼请求时，理应按照双方合同约定的权利、义务和违约责任，审查处理当事人之间的争议，而不应同时认定不当得利的构成。因为，立法将债的发生原因分类，分别为合同之债、侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债等不同的债，在具体的司法处理中，在同一案件中，不应存在不同类别的债的承担一并认定的问题。具体到本案，既然双方在合同中明确约定了违约责任，违约方理应受到违约条款的约束，即上诉人应当按照合同的约定承担支付被上诉人违约金10000元的违约责任，原审判令上诉人承担返还不当得利责任欠妥，本院予以纠正。综上，依照《*民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持东营市东营区人民法院（2005）东民初字第512号民事判决第一项及案件受理费的负担；
二、撤销东营市东营区人民法院（2005）东民初字第512号民事判决第二项；
三、上诉人马相利于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人违约金10000元。
二审案件受理费1574元，由上诉人马相利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长
杨秀梅
审 判 员
于秋华
审 判 员
李万海
二OO六年一月二十日
书 记 员
周爱辉