商标侵权代理词
尊敬的审判长、审判员：
我作为本案原告(行政利害关系人即被控侵权人)的代理人，现就本案的事实认定和法律适用谈几点意见，请合议庭采纳!
1、被告以没有知识产权鉴定资格且与本案有利害关系的某股份有限公司(以下简称某公司)的鉴定结论为依据认定原告侵权，无事实依据和法律依据。况且在听证程序中做出鉴定的是某公司的另一控股有限公司，处罚决定中确是某公司做出的鉴定。依照行政处罚法的规定，以未告知被处罚人的事实和理由予以处罚的属于程序违法，应予撤销。
2、从实体上将，判断被告的具体行政行为是否应该撤销，根本在于原告在阳光板上使用的某商标是否侵犯了某股份有限公司的商标权。而判断一商标是否构成侵犯他人商标权，要从两点考虑：其一、侵权商标与被侵权商标所使用商品的类别是否相同或相近;其次、侵权商标与被侵权商标是否相同和相近。姑且放下第二个问题，先看第一个问题。我国商标法51条明确规定：“商标专用权以核定使用的商品为限。”也就是说，注册商标只有使用在核定的商品上才具有专用权。任何权力的行使都有其限制，作为对商标专用权的限制，那就是商标专用权人无权将其商标使用在核定商品以外的商品上，相应地可以得出结论，商标专用权人无权限制他人将相同或相近商标使用在不同类商品上。相反，商标专用权人如许可他人将其商标使用在不同类商品上，则构成权利的滥用。关于这一点，最高人民法院司法解释明确规定，判断两种商品是否属于相近类，应从两种商标使用商品的功能、用途、生产部门、销售渠道和消费者几方面进行了综合分析，商品分类表只作为参考。原告生产的阳光板属于非金属屋顶材料，其销售渠道是建材材料市场，直接针对阳光板用户，如建筑商和私人用户。而某公司的商标核定使用的商品主要是工业用原材料和半成品，其产品不会在建筑材料市场上出售。况且其商品范围中仅有“生产用挤压成型塑料”与原告商品相关，但两者一个是半成品一个是成品，用途、消费者和销售渠道均不同，不属于相近类商品。因此，原告将“拜耳”商标使用在商标局核定某公司使用商品范围外的其他不相同或不相类似商品上，不会导致相关公众的误认，从而不构成对拜耳公司商标专用权的侵犯。
3、判断两种商品是否相近类是可以参考商品分类表。从分类表看，某公司商标使用的商品属于第17类，原告商标使用的商品是第19类，两类中和塑料板有关的商品中构成相似的商品是17类中的塑料板c170024和19类中的建筑用塑料板c190039。从原告和某公司商标核定使用的商品范围看，塑料板c170024并未包含在拜耳公司的注册核定商品范围内，其核定范围中仅有生产用挤压成形塑料，是指半成品。此外，建筑用塑料板c190039也非原告申请注册商标使用的商品，原告申请使用的商品有非金属隔板c190060、非金属屋顶材料c190173、非金属建筑材料c190197和非金属建筑隔板c190223。退一步讲，即使原告生产的阳光板属于建筑用塑料板，它也是和塑料板c170024类似，而塑料板c170024恰恰不在拜耳公司商标使用范围内。
4、关于原告使用商标的商品阳光板是否属于半成品的问题，我方认为这本身就是一个相对性的概念。因此有相对和绝对两种定义。相对意义上的所谓半成品，是针对企业而言，指企业生产的一种商品需经过两道或两道以上工序方能完成时，在完成了部分工序后的一种中间形态产品。这个概念着眼于企业的生产结果，那就是成品。绝对意义上的半成品是针对产品本身而言，后续对该产品的利用的结果如使得其使用价值随着利用而消失，则成为半成品，否则称之为成品。也就是说，绝对意义的半成品的使用价值仅是为了后续工序的进一步利用而已。绝对意义上的成品可能直接出售给消费者，也可能被生产企业所里用来作为其产品的零部件。而绝对意义上的半成品仅仅作为后续生产加工型企业的原料使用，不能直接销售给消费者。随着市场经济的形成和现代集团化生产的需要，专门从事半成品生产的企业比比皆是。本案被告所指的被侵权商标核定使用的商品“生产用挤压成型塑料”就属绝对意义上的半成品，其出售后仅供企业生产其他产品之用，此后其自身的使用价值随之消失。而原告使用拜尔商标的阳光板则是成品，直接销售给用户，其被利用后仍是阳光板，其进入用户的建筑产品后也不会改变性质。当消费者使用它时，尽管有时需要裁剪，但并不因裁剪而改变它的功能，他依然是阳光板。由此进一步看出两种使用拜耳商标的商品其用途、消费者群体及销售渠道等根本上是不同的，不能导致消费者的误认。
5、被告依据的某公司鉴定没有事实依据。前面提到某公司许可他人将某商标使用在阳光板上的行为属于滥用商标专用权。仔细阅读某公司商标注册证既可看出，其注册商标是核定使用的商品中并不包含阳光板，因此某公司无权在阳光板上使用某商标，更无权许可他人使用在阳光板上。商标法21条规定，注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。更何况阳光板并不属于17类。针对这一问题，某公司早已意识到，2006年10月25日其已经向商标局提出了申请，如此自相矛盾足以表明某公司所作原告侵权的鉴定是没有依据的。由此也可以证明原告在阳光板上使用某商标并不构成对某公司的商标侵权。
总之，被告人认定原告使用某商标侵犯了某股份有限公司的商标权主要证据不足，依照我国行政诉讼法第54条第(二)项第1目的规定，依法应予撤销。
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