担保纠纷案件代理词
代 理 词
审判长、审判员：
本律师接受被告刘某的委托，参加本案的开庭审理。依据《律师法》第三十条之规定，律师代理诉讼案件，应当依法维护委托人的合法权益。结合法庭的调查和庭前的研究，本律师认为：本案审理的对象，主要包括借款合同和担保合同两大法律关系。作为法律关系，在效力上两者互为主从;作为不同主体的民事行为，在法律利益上两者相互独立。担保行为本质上是对他人特定债务履行风险的承担，作为一种特殊的法律、经济现象，一方面债权人获得担保利益，从而强化其债权的效力;另一方面意味着担保人承受他人的债务风险，而这种风险的承担很可能没有对价关系。在这种情形下，如何贯彻担保行为的平等原则，均衡维护债权人的担保利益和担保人的财产安全，便成为法庭审理中面对的价值平衡。考察本案，正是一起债务双方于暗中挖设陷阱，将其债务危机转嫁他人的案件。就二被告债务清偿责任与担保赔偿责任的成立，应根据主、从合同中的法律事实分别考察;担保人就他人债务承担民事责任的正当性基础，在于对所担保的特定主合同中履行风险的明知。本案所谓借贷关系一团乱麻，法律不应强令所谓担保人为不明就里的风险担当替罪羊。根据这一基本思路，本律师发表如下几点意见：
第一，担保合同为借贷合同的从合同，担保的对象限于特定主合同，本案被担保的民间借贷关系并不存在。
依据《担保法》第五条第一款之规定，担保合同与被担保的合同乃主从关系，担保的对象只能是特定的合同关系。债务双方可能发生的债务行为取决于双方的意思自治，由此产生不同的履行风险。而担保人作为第三人，只能依赖双方提供的事实，就特定债务的履行风险作出是否担保的意思表示。作为独立的民事主体，担保人具有独立的法律利益;作为从合同，只能附属于特定的基础法律关系。根据原告的起诉，本案主合同乃协议当日发生的特定债务，规定了履行期限和担保责任发生期限;而根据原告自认的事实，该笔债务纯属子虚乌有，是以往不能清偿的多笔债务累加的结果。对借贷双方而言，可以就逾期的债务重新结算;但就担保人而言，只是根据当事人提供的事实，就特定的主合同提供担保。皮之不存毛将焉附?担保人不同意对协议约定之外的莫须有债务提供担保，也不能对已经逾期的三笔债务在短短几日的清偿期后代为清偿。
最高人民法院《关于适用*担保法若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第八条亦明确规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担责任。依据《合同法》的规定，构成一个特定的主合同，通常包括特定的缔约时间、债务金额以及清偿期限、违约责任。本案协议规定的主债务不成立，则担保合同无效，至于主债务中的结算行为对担保人没有约束力。
第二，担保的对象只能是特定的履行风险，原告所诉债务关系与其自认的债务关系风险性质不同，双方隐瞒事实骗取担保。
担保人作为第三方，对于债务及其履行风险完全依赖于当事人的告知，作为担保意思表示的依据。根据原告起诉的事实，本案担保属于“同时担保”，根据其自认的事实又属于“事后担保”——在行为的性质上，一个是担保人参与了主合同的设立，就未来可能发生的履行风险承担责任;一个是担保人没有参与主合同的设立，就已经发生的履行不能转嫁责任。两者在担保人介入的的时间和风险的性质上，有着本质的不同。考察原告起草的协议书，没有表述以往履行不能的事实和双方重新结算的行为，在法庭上又暴露出不能清偿的债务已达数百万之巨。在此过程中，双方故意将与他人房产价值相当的金额累相加骗取担保人签字，显然是欺诈。《担保法解释》第四十条规定，由于债务人的欺诈，担保人违背真实意思作出担保，债权人应当知道的，担保人不承担责任。依据最高人民法院《关于贯彻〈*民法通则〉若干问题的意见》第六十九条之规定，所谓欺诈包括隐瞒真实情况和告知虚假情况，诱使对方做出错误意思表示。本案王某在录音中明确承认没有把情况给担保人说清楚，原告在起草的协议书也刻意隐瞒了真实的债务关系和履行状态，依据《民法通则》关于与民事法律行为效力的规定，担保人不应承担责任。
参照《担保法解释》第三十九条之规定，以新贷还旧贷的，除非担保人知情，担保人不承担责任。司法解释的理由便是：“一般情况下，保证合同是保证人在全面衡量债务人的履行能力及主合同内容情况下，方与债权人订立保证合同”，在新贷还旧贷的情况下，“对保证人来说等于直接承担了已经不能归还贷款的保证责任”。(详见最高人民法院《担保法司法解释理解与适用》一书)质言之，担保人的私人财产依然受法律保护，除非自愿，不能无故为他人垫背。如果说本案与借新还旧的不同，不在于是否是保证担保和金融借贷，而在于双方用新的借贷隐瞒了已有借贷不能清偿的事实，这是拿他人的身家性命为自己的交易失败垫背。
第三，本案被担保的债务关系并不清楚，债务人已经偿还了大部分债务，协议没有约定抵押登记条款。
考察债务双方对所谓借贷事实的举证和陈述，双方对借贷行为的时间、次数、金额、支付方式、还款情况均说法不一，王某既同意还款又表示异议，本身自相矛盾，显然另有隐情。从王某的陈述来看，如本案借贷事实成立，应包括原告榨取高息的非法事实，而财大气粗的原告在经营高利贷过程中动辄使用暴力、威胁手段，迫使其摇摆不定，从而在遭遇危险时将毫不知情的担保人“拉下了水”。担保人亲身经历了原告的威胁，王某父子也多次遭受人身危险，其中由于王某被打伤还惊动了派出所。从王某提供的证据来看，其获得款项是通过转账方式，合计65万元，并且偿还了其中的大部分。证据证明的借款方式与原告主张的现金方式不同，原告主张的其他巨额债权也没有证据证实。张某的清偿行为应当减少被担保的债务金额，而不能是偿还原告口头主张的其他莫须有债务。若清偿的效力不及于担保人，则意味着担保人事实上就他人不特定的全部债务承担担保责任，原告说多少债务对担保人便成立多少债务。按照这种逻辑，担保活动中担保人的财产利益将完全失去保障。考察原告起草的协议书，担保人承担的义务是将房产证直接交付给原告，在逾期不能履行时即为其办理“过户手续”，而没有约定办理抵押登记的义务，显然属于违法的“流质条款”。原告所表达的意思是将房产据为己有，而非设定抵押。因此，纠纷发生后，原告一方面对被告暴力逼债，一方面胁迫担保人为其过户。担保人当然不能屈从其违法请求，且房产证已交给原告保管，担保人也无法为其办理抵押。
依据《担保法解释》第五十六条之规定，被担保债权的种类约定不明的，担保人不承担责任。其原理即在于基础法律关系的明确与特定。本案协议书只是表明欠款若干，没有写明债务原因是何种类，担保人对于债务的风险无从判断。与担保人了解的双方合伙做旧车生意的事实不符，所谓民间借贷完全是凭双方事后的陈述，纯属 “马后炮”的行为，主债权种类是否明确，应当以协议行为作出之时为准。
综上所述，本案是一起债务双方自己说不清楚，事先对担保人也不说清楚的案件。双方骗取担保人签署协议书，为一起虚假的新债承担责任，与原告前后的暴力、胁迫行径如出一辙。当事三方分别构成债务、担保和委托合同关系，债务双方对担保人负有诚信用义务，其债务关系中的民事行为对担保人不当然有效。担保人不是待宰的羔羊，对于自己的房产物业，享有意思表示的*。无论借贷关系本身如何处理，担保人乃无辜的受害者，不应承担任何责任。
以上意见，请法庭充分考虑!
代理人：胡春雨律师
山东鹊华律师事务所
年 月 日
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