上诉人刘振荣因委托合同纠纷一案

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2002）东民三终字第62号

上诉人（原审被告）刘振荣，女，1964年7月28日出生，汉族，个体运输户，住东营区电业局家属院内。

委托代理人崔守星，山东城合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王兴典，男，1949年4月11日出生，汉族，东营市东营区辛店街道办事处北李屋居民委员会居民，住该居委会。

委托代理人吴玉峰，山东鲁北律师事务所律师。

上诉人刘振荣因委托合同纠纷一案，不服东营区人民法院（2002）东经初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘振荣及其委托代理人崔守星、被上诉人王兴典及其委托代理人吴玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2001年11月11日，原告到被告处要求被告到北京畅达京美汽车配件销售中心（以下简称销售中心）为其购买96款欧宝欧美佳2.0水箱一个，并支付被告人民币2300元，该款包括货款和服务费两部分。

2001年11月12日上午，被告雇佣的司机张宝亮到销售中心购买了96款欧宝欧美佳2.0水箱一个，水箱价格为2120元。

2001年11月13日，原告到被告处取回水箱，并支付被告人民币五十元。因被告交付给原告的水箱系斜体水箱，无法安装使用，故原告于同年11月 15日将被告所购水箱送回被告处，要求被告更换或维修水箱。被告以原告损坏水箱水嘴销售中心不予退换为由，使原告的要求未得到满足，而形成诉讼。

另查明，张宝亮在销售中心购买水箱时，已经怀疑其所购买的水箱是不合格产品。

庭审中，原、被告对张宝亮所购水箱系96款欧宝欧美佳2.0水箱，并在销售中心购买均无异议。

销售中心出售的96款欧宝欧美佳2.0水箱形状均为长方体，斜体水箱系不合格产品。

以上事实，有原告提供的被告刘振荣出具的收到货款 2300元的单据一份、销售中心于2002年4月24日为原告出具的证明一份，被告提供的由原告出具的载有销售中心地址和联系电话的书证一份、销售中心的销售清单一份、张宝亮购买的水箱一个、证人张宝亮第一次庭审时的证言及双方当事人的陈述在案佐证。

庭审中，被告主张原告将水箱的水嘴损坏，原告不予认可，被告未提供相应证据予以证实。

证人张宝亮第一次庭审时作证称，其在购买水箱时，曾与原告通过电话联系，原告同意购买斜体水箱。原告对此不予认可，证人未提供其他证据与其证言相印证。

证人张宝亮第二次庭审时作证称，其第一次作证时的证言不属实，原因是原告要求他做伪证，并承诺事后给予证人好处费200元。原告对此予以否认，证人未提供其他证据与该证言相印证。

原审法院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、原、被告之间形成的是委托合同关系还是运输合同关系；二、张宝亮是否应承担民事责任；三、引起纠纷的原因和责任承担问题。关于第一个争议焦点，原告主张原、被告之间形成的是委托合同关系，向本院提供的是被告向原告出具的收到原告货款的书证一份；被告主张原告与张宝亮之间形成委托合同关系，原、被告之间形成的是运输合同关系，提供的是证人张宝亮的证言，由于对同一证明对象，书证的效力高于证人证言的效力，对被告的该主张不予采信。被告为原告出具的收到货款的单据能够证实原、被告之间形成了委托合同关系。关于第二个争议焦点，被告既然接受原告的委托，就应当亲自处理委托事务。原告未委托张宝亮购买水箱，张宝亮的行为应视为被告的转委托。被告的转委托未经委托人的同意，被告作为受托人应对转委托的第三人张宝亮的行为承担责任。本案中张宝亮不对原告承担民事责任。关于第三个争议焦点，原告委托被告时没有明确告知被告要购买长方体水箱，原告指示不明，应承担相应的民事责任。至于被告是否承担责任，关键要看张宝亮在购买水箱的过程中是否有过错。第二次庭审时张宝亮的证言与第一次的证言相矛盾，张宝亮第二次庭审时的证言，原告不予认可，张宝亮亦未提供其他证据与该证言相印证。因此，对张宝亮第二次庭审时的证言不予认定。张宝亮第一次庭审时的证言，有利于原告，因张宝亮与被告有利害关系，故本院对张宝亮第一次庭审时所做的证言中有利于原告的部分予以认定，但对其称原告同意购买斜体水箱的证言，因原告不予认可，证人亦未提供其他证据予以证实，本院不予认定。依据本院认定的证人张宝亮第一次庭审时的证言、被告出具给原告的收到货款的单据、原告接收水箱时支付被告报酬的行为，能够确认原、被告之间系有偿委托合同关系。有偿的委托合同，因委托成为一种交易活动，受托人为获利而处理委托事务，所以受托人应尽到善良管理人的注意，欠缺这样的注意，即为有过错。张宝亮作为一名司机比一般人更了解水箱通常应具备的形状，张宝亮的证言亦能证明他在购买水箱时已经意识到所购买的水箱可能为不合格产品，且被告在庭审中出示的水箱表面有暇疵，由此可见，张宝亮在购买水箱过程中并未尽到善良管理人的注意义务。被告应承担因张宝亮的过错给原告造成损失的民事责任。引起本案纠纷系原告指示不明和被告拒绝对张宝亮的行为承担民事责任所致。对此，原、被告双方均有过错。被告主张原告将水箱的水嘴损坏，证据不足，不予采信。鉴于张宝亮在购买水箱过程中过错明显，被告应承担主要民事责任，原告承担次要责任。依照《*合同法》第60条第1款、第400条、第406条第1款的规定，判决：1、被告刘振荣于本判决生效之日起十日内赔偿原告王兴典经济损失1680元；2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费105元，原告负担31元，被告负担74元。

上诉人刘振荣不服原审判决上诉称，1、原审法院认定我与张宝亮之间是转委托关系属认定事实错误；2、原审法院认定水箱的表面瑕疵缺乏事实依据；3、张宝亮的证言前后矛盾且与物证水箱相悖，张宝亮的证言不具有证言的效力。请求二审法院依法改判上诉人不承担责任。

被上诉人王兴典辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。

二审过程中，上诉人当庭出示了涉案水箱，主张水箱非被上诉人所称水箱为斜体或不合格产品缺乏事实依据。被上诉人的质证意见是：对出示的水箱为涉案水箱没有异议，但坚持该水箱的四个角度非90度，为不合格水箱。

庭审过程中，对水箱的角度问题，双方当事人均不申请鉴定。

其他事实与原审判决查明的事实基本一致。

本院认为，对水箱的角度问题和是否为斜体水箱，因被上诉人不申请鉴定，根据谁主张谁举证的原则，因被上诉人不申请鉴定，本院支持上诉人的主张，对被上诉人坚持水箱为斜体的主张不予采信；证人张宝亮一审两次出庭作证的证言前后矛盾，且与物证水箱不能相吻合，张宝亮的证言不能作为认定事实的依据，一审对张宝亮的部分证言认定错误；一审法院认定水箱的表面瑕疵缺乏事实依据，依法应予纠正。综上，原审判决认定事实错误，应予改判。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

撤销东营区人民法院（2002）东经初字第159号民事判决，驳回被上诉人王兴典的诉讼请求。

一、二审案件受理费各105元，均由上诉人负担，其中二审案件受理费105元已由上诉人向本院预交，本判决生效后10日内由被上诉人径付上诉人。

本判决为终审判决。

审 判 长 来庆云

审 判 员 李福玉

代理审判员 侯政德

二○○二年八月二十日

书 记 员 任艳琳