上诉人童国柱因合伙协议纠纷一案

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2004）渝一中民终字第279号

上诉人（原审原告）童国柱，男，1936年5月19日出生，汉族，中国工商银行重庆分行退休*，住重庆市南岸区南坪新街41-4号。

委托代理人沈俊刚，重庆宏声昌渝律师事务所律师。

委托代理人杨昌贵，重庆彰义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）朱先禄，男，1945年6月29日出生，汉族，重庆冶金局退休*，住重庆市南岸区南坪惠工大厦10-2号。

委托代理人熊辉，重庆聚兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）何钊，男，1969年1月26日出生，汉族，重庆力固商贸有限公司销售员，住四川省云山县峰产镇六村八村民小组。

委托代理人文辉，重庆三力律师事务所律师。

委托代理人廖志刚，重庆三力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）敖祥伦，男，1972年4月29日出生，汉族，重庆市沙坪坝区烈士墓109号。

委托代理人文辉，重庆三力律师事务所律师。

委托代理人廖志刚，重庆三力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）侯铧忠，男，1964年9月17日出生，汉族无业，住四川省莹山县回龙镇新街14号。

委托代理人熊辉，重庆聚兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）侯东兵，男，1968年3月22日出生，汉族，融桥地产公司职工，住深圳市南山区龙联花园。

委托代理人熊辉，重庆聚兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）王荣生，男，1937年5月28日出生，汉族，中国工商银行重庆分行退休*，住重庆市渝中区临江支路30号4-16号。

被上诉人（原审被告）张开一，男，1958年2月1日出生，汉族，无业，住重庆市南岸区南坪裕佳花园碧水阁2单元7-7号。

上诉人童国柱因合伙协议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法（2003）南民初字第1996号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审人民法院认为，根据《*民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本案中，原、被告在平等自愿的基础上签订的《工程项目合作协议书》，是原、被告的真实意思表示。该协议的内容符合个人合伙的法律规定，原、被告各自向合伙组织缴纳了资金。故《工程项目合作协议书》合法有效，原、被告之间应属合伙关系。对原告提出的原、被告之间系合作关系，与法律规定相悖，故本院对此不予采信。法律规定依法成立的合同受法律保护，原告和被告均应按合同约定各自履行各自义务。根据原、被告签订的《工程项目合作协议书》第七条第三项明确：“已入股股东原则上中途不准退股，特殊情况经全体股东讨论通过，可退出股东会，不承担项目经营风险，但入股股金必须在项目完成后才能退还”。现合伙组织内部承包的梁万、綦江工程尚未结算，合伙组织亏盈情况无法确定，加之组织内部有人不同意退还原告股金。故原告提出的要求退还尚欠股金及要求给付利息的诉讼请求，不符合原告和被告签订的合同约定，本院不予支持。遂判决：驳回原告童国柱的诉讼请求。案件受理费3650元，其他诉讼费1100元，诉讼保全费1000元，合计5750元，由原告童国柱负担（已交纳2410元，尚欠3340元，限本判决生效之日起十日内付清）。

童国柱不服判决提出上诉称，1、原判认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人之间实为集资关系而非所谓合伙关系，从所承包的三个工程看，均是各自找到工程后向朱先禄承包。组织成员之间并未形成真正意义上的合伙关系，就是在实际承包的五人之间也未形成合伙关系。其次，所承接的三个工程均已完工，2002年组织停止运作。既然如此，难道现在退股还称为中途退股吗？其三，原判认定合伙组织的盈亏情况无法确定是错误的。原判对组织所承接的三个工程的借资状况以及尚欠的承包费用状况进行了核实，且并无亏损情况。另，上诉人提交了2002年5月19日组织在江津驻渝办事处召开会议形成的一个重要文件，该纪要明确了退股的具体时间表。但原审以该证据系复印件为由不予采信。2、原判适用法律错误。原判认定协议有效，按协议约定，上诉人未参加管理，亦不承担风险，因此组织的盈亏与上诉人无关，现工程已完工，组织停止运作，现上诉人要求退股也不属中途退股。请求撤销原判，重新作出公正判决。

被上诉人朱先禄答辩称，本案为合伙纠纷，不是集资，也不是借贷，该《工程项目协议书》是一份合伙协议。从其约定和实际操作，都是按合伙进行，符合合伙的法律特征。原判根据协议驳回上诉人的诉讼请求是正确的，庭审中7个被告有5个不同意上诉人退伙。请求维持原判。

被上诉人侯铧忠、侯东兵答辩意见与朱先禄一致。

被上诉人何钊答辩称，本案的合作协议属于合伙范畴，从协议内容看是合伙关系，合伙人也履行了合伙协议的内容。现合伙工程未完工，合伙盈亏无法确定，5个合伙人也不同意上诉人退伙，原判正确，请求维持。

被上诉人敖祥伦答辩意见与何钊一致。

被上诉人王荣生答辩称，只有8人合伙，没有5人合伙，我只出钱，没有参与管理。

被上诉人张开一未提出答辩意见。

经审理查明，2000年元月，上诉人童国柱与被上诉人共八人共同出资，其中，童国柱出资10万元、朱先禄、何钊、敖祥伦、侯铧忠、侯东兵、王荣生、张开一分别出资10万元、7.5万元、10万元、8.2万元、12.5万元、7.5万元、13.5万元，共计84.2万元。

2000年2月16日，上诉人童国柱与被上诉人共同签订了一份《工程项目合作协议书》，该协议主要约定，合作工程项目为：云南瑞（丽）弄（岛）公路合同段、云南瑞弄公路南畹河大桥、渝合（江）公路合同段、彭水黔江公路合同段、其他公路及建筑工程项目；股东及入股金额为：朱先禄20万，敖祥伦20万，童国柱20万，何钊10万，张开一20万，侯东兵10万，侯铧忠10万，王荣生10万，于2000年2月18日到齐；项目的效益分配为：按项目总效益的10%提取发展基金和福利基金，按股东入股资金的75%分取红利，总经理按项目利润的5%提取奖励基金，奖励给参加管理的人员，项目总利润扣除上述后为管理股红利。参与管理股红利分配者，必须是现场直接管理人员；其他事宜主要约定为：董事会讨论重大问题必须有80%以上股东参加和50%以上股权票数通过，股权转让只能在股东内部进行，已入股股东原则上中途不准退股，特殊情况经全体股东讨论通过，可退出股东会，不承担项目经营风险，但入股股金必须在项目完成后才能退还。该协议还对组织形式、项目亏损的责任承担及总经理职权和董事会职权等作了约定。协议签订后，朱先禄被推选为董事长兼总经理。但双方未在工商行政管理部门登记。

该组织在协议签订后，对外承接了梁万工程项目、綦江工程项目（工程完工，未结算）、合川工程项目（工程完工，已结算）。其中梁万工程因组织中途退场，至今未结算。

2001年12月，童国柱、王荣生、张开一经组织负责人朱先禄同意变卖组织的车，并将所获得的卖车款53266.50元，直接作为退还给童国柱、王荣生、张开一的部分股金，童国柱分得22266.50元，王荣生分得16500元，张开一分得14500元。张开一先后获得退回的股金共计124500元。

另查明，在组织经营期间，童国柱向组织借款1000元和组织为其代交个人的电话费468元，合计1468元，系童国柱应支付给组织的。童国柱表示将该款折抵为组织退还的股金（组织共计退还了童国柱股金23734.50元）。

再查明，上诉人童国柱在一审中向法庭提交了一份2002年5月19日组织在江津召开会议的纪要（系复印件），该纪要上所有股东均未签字。

上述事实，有协议、入股收据、工程项目承包合同、有关书证及双方当事人的陈述在卷佐证。

本院认为，上诉人童国柱与被上诉人朱先禄、何钊、敖祥伦、侯铧忠、侯东兵、王荣生、张开一所签订的《工程项目合作协议书》，是各方当事人的真实意思表示，该协议未违反法律禁止性规定，应属有效。现上诉人童国柱上诉认为该协议是实为集资，而非合伙关系的问题。根据《*民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。从该协议约定的内容及实际运作状况看，虽然承接了三个工程，并由工程承包人与组织负责人签订内部承包合同，但这只是一种内部管理形式。因此，该协议约定的内容符合个人合伙的法律特征。根据协议中，“已入股股东原则上中途不准退股，特殊情况经全体股东讨论通过，可退出股东会，不承担项目经营风险，但入股股金必须在项目完成后才能退还”的约定，合伙人要求退股，首先是要经全体股东讨论通过才能退还，且必须在项目完成后才能退还，因在组织承接的三个项目中，有两个未结算，部分股东不同意童国柱退股，所以，童国柱要求退股不符合协议的约定。另上诉人童国柱上诉还提出2002年5月19日组织在江津驻渝办事处召开会议形成的一个重要文件，该纪要明确了退股的具体时间表，原审法院以复印件为由未予采信的问题。因该纪要没有全体合伙人的签字，故本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人童国柱的上诉理由不能成立。依据《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3650元，其他诉讼费1000元，合计4560元，由上诉人童国柱承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 胡 进

审 判 员 顾 河

代理审判员 潘小美

二 00 四 年 三 月 十五 日

书 记 员 乔 艳