民事二审代理词（人身损害赔偿）

尊敬的审判长、审判员：

河北xxxx律师事务所依法接受G的委托，指派我为其二审代理人，参加今天A、B、C、D(相 对于受害人E)与F、G、H人身损害赔偿纠纷一案的庭审活动，现就该案发表代理意见如下：

一、被上诉人A、B、C、D诉请上诉人G、H承担该案的民事赔偿责任无法律依据。

因该案和被上诉人F刑事案件有必然的因果关系，所以应与刑事附带民事诉讼案件作为一类对待。根据最高人民法院关于执行《*刑事诉讼法》若干问题的解释第一百条“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应使用民法通则、民事诉讼法有关规定。”的规定，该案应使用刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法有关规定裁判。

根据最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第八十六条“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：(一)刑事被告人(公民、法人和其他组织)及没有被追究刑事责任的其他共同致害人;(二)未成年刑事被告人的监护人;(三)已被执行死刑的罪犯的遗产继承人;(四)共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人;(五)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”的规定，上诉人(车主)G、H既不是本案的其它共同致害人，也不是对被上诉人F故意杀人罪应当承担民事赔偿责任的单位和个人，不属于附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人。故上诉人G、H不应承担该案的附带民事赔偿责任。

二、被上诉人F的行为与职务没有任何联系。

(一)、一审法院曲解《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，雇员必须在从事雇佣活动中造成他人损害的，雇主才承担责任。从事雇佣活动包括：1、雇员依据雇主的指示在自己职权范围内行为;2、为了完成职权范围内的事务，所为的辅助行为;3、为了雇主的利益的合理行为。而在该案中，被上诉人(司机)F的行为已超出雇主授权和指示的生产经营范围。对于上诉人(车主)G、H来说，雇佣司机F是从事运输经营活动，以获取利益，如发生交通事故，一般与经营行为有关，车主就应承担责任。而在该案这种情况下，被上诉人F已经河北省高级人民法院终审判决，认定其是故意杀人行为，构成故意杀人罪。其杀人行为与履行职务没有任何内在联系。在这种情况下，该案的性质已转变，实际上该车辆已不是作为运输经营的工具，而是其杀人的工具(如同刀子)，而其杀人行为也不是为了上诉人(车主)G、H的利益。再者因其的故意杀人行为，在本案中该车辆的强险费用保险公司也拒绝赔偿。所以，上人G、H不应承担该案的民事赔偿责任。

从另一方面说，在该案中上诉人(车主)G、H也是受害者，其车辆价值的损失是巨大的。

(二)、二上诉人对被上诉人F并无选任不当和疏于管理。

1、二上诉人已尽到选任和管理的一般义务，被上诉人F的故意杀人行为是二上诉人无法预见的。

2、被上诉人F是完全民事行为人，其清楚知道故意杀人的后果，该行为与二上诉人没有任何联系。

3、如按一审法院的说法，被上诉人F所在的村委会也应是疏于监督管理，是不是也应为此承担责任呢!

故一审法院称雇主G、H与雇员F所实施的损害行为存在特定的因果关系是站不住脚的。

三、退一步讲，假设二上诉人应予赔偿，该案的判决也显属错误。

(一)、一审法院判决二上诉人支付被上诉人A、B、C、D的精神抚慰金50,000元，是违反法律规定的。

1、该案应不予支持精神抚慰金。

因被上诉人F故意杀人行为，被河北省高级人民法院终审认定为故意杀人罪，并判处无期徒刑。被上诉人A、B、C、D没提起附带民事诉讼，而是另案向新乐市人民法院提起诉讼，并要求精神抚慰金。根据《刑事诉讼法》第七十七条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”的规定，该案的赔偿范围应局限于物质损失。且根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》 “根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。” 的规定，对精神抚慰金应不予支持。

一审法院在判决中称“甚至可能致其心理情感、思想行为变异”的论述，是其主观猜测，没有任何科学根据。况且该类案件法律明文规定请求精神损失费应不予受理，而一审法院竟不顾法律规定，支持高达5万元的精神损失费，是*法律的行为。

2、该案应不适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定。

该司法解释应只使用于纯民事案件，而该案是因被上诉人F的犯罪行为引起的，不应使用该司法解释。并根据《刑事诉讼法》的有关规定，精神抚慰金不属于物质损失，故应驳回被上诉人A、B、C、D的该项诉讼请求。

(二)、被上诉人A、B所要求的抚养费50,818元，于法无据。

新乐市马头铺镇北城西村民委员会、镇*社会事务办公室均不能证明被上诉人A、B丧失劳动能力。

一审判决认定：“新乐市马头铺镇北城西村民委员会是原告所在地村民自治组织，该组织应了解其组织成员的身体状况及家庭经济状况，镇*社会事务办公室是镇*做民政工作的职能部门，因此被告G、H庭审中所述的该两个单位不能证明原告A、B丧失劳动能力的说法本院不予采信”。从而认定了该两份证明的效力，支持被上诉人A、B所要求的扶养费。上诉人认为该两基层组织既不是医疗机构，更不是有鉴定资质的权威机构，无权作出被上诉人A、B丧失劳动能力的结论。一审法院据此认定二被上诉人丧失劳动能力是有违事实和法律的。

(三)、一审法院支持被上诉人的租冰尸柜30,066元，没有事实和法律依据。

庭审中被上诉人主张租冰尸柜的证据是：冰尸柜出租户所出据的证明1份，并加盖了新乐市*局刑警大队印章。一审法院在没有发票等其它证据支持的情况下，认定该费用已实际发生，并对被上诉人的该项诉讼请求予以支持。上诉人认为受害人的尸体是为*机关验尸、鉴定用的，待*机关验尸、鉴定完毕后应及时火葬。而短时间的验尸、鉴定是无需租用冰尸柜的，况且租用冰尸柜存尸并非法定，完全出于受害人家属的自愿，该费用由上诉人承担没有法律依据。故一审法院在没有充分的支付凭证和法律规定的情况下支持被上诉人A、B、C、D的该项诉讼请求是错误的。

(四)、受害人亦存在过错。

从该案中查明的事实部分可知，受害人对该损害结果的发生也存在过错。事实称：受害人与被上诉人F在车下发生争执后，被上诉人F欲将车起步离开现场，而受害人转到大车前面，双手顶在车前，不让车辆起步是造成该案发生的主要诱因，其明显具有过错。根据《民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第(一)款第1项之规定，假设上诉人应承担民事赔偿责任，也应依法减轻上诉人的责任。

综上所述，一审判决认定该案事实的性质错误，适用法律不当，严重损害了二上诉人的合法权益，恳请贵院依法撤销新乐市人民法院(2007)新少民初字第3号民事判决书，依法改判由被上诉人F独自承担该案的民事赔偿责任，驳回被上诉人A、B、C、D对二上诉人的诉讼请求，以维护法律公正和司法权威。

以上意见供合议庭参考并望采纳!

河北xxxx律师事务所

律师：张xx

2008年3月3日

延伸阅读：

人身损害赔偿

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