普通合伙纠纷上诉一案上诉人A诉讼代理人代理词

审判长、审判员：

河北树仁律师事务所接受本案上诉人A的委托，指派我担任其诉讼代理人参加诉讼。依据本案事实及有关法律规定，现提出如下代理意见，请合议庭予以考虑：

一、A系高阳县C印染厂（以下简称印染厂）的合伙人不容置疑。即使，印染厂的工商档案中B的签名不是其本人所签，结合本案事实也应依法认定相关档案材料对B有约束力。

在一审卷第70页，B陈述“2003年时，A给我打电话说营业执照没有怎么开厂子，原告说要是办你自己的，你个人得来，办合伙的交个身份证复印件就行了。于是，2003年A用我的身份证复印件办了营业执照”。由此，即使按照B的单方说法，也可以认定B知道他人用自己的身份证复印件办了合伙的营业执照。结合，之后B一直依托该厂子的营业执照实施民事行为至今。根据民法通则第六十六条第一款中“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”、《最高人民法院关于适用〈*合同法〉若干问题的解释（二）》第二条中“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同”的规定，应当视为B同意他人以自己名义办理工商登记，应当认定B委托了他人代其办理工商登记手续。

二、A实际出资10万元，事实清楚、证据确实充分。

㈠一审卷内第60页盖有印染厂财务专用章的《股东分红》中A是按照出资10万元分得分红的、《股东投资实收资本》中也明确记载了“A10万元”且有印染厂出纳D和会计E的签名。

㈡一审卷内第77-78页一审法院对E的《调查笔录》、第79页E的《情况反映》，可以印证《股东分红》、《股东投资实收资本》的真实性。一审卷内第24页《合伙企业协议书》第二十六条规定，合伙人对企业利润的分配按照出资比例分配。《调查笔录》当中“利润分配按B说的执行的、分红时A的股金是按10万元给他分的”、《情况反映》中“关于股东投资，在2004年股东分红时，由B告诉我才知道，股东有：……A10万元……每次分红数额是B让按股金额比例分配的。股东分红四次都有A股金10万元按比例应分的数额”，都直接证实了A在印染厂实际出资10万元的事实。

㈢对应工商登记中登记的出资数额和《股东投资实收资本》中的出资数额，不但A的实际出资在工商登记中按2.5万元∶10万元的比例进行了压缩，而且B的实际出资在工商登记中也进行了相应比例的压缩。

另外，如A在二审《答辩状》中阐述的，B在一审庭审当中对A实际出资10万元、工商登记上按比例压缩显示2.5万元的事实没有否认。在一审卷第69页后三行，B陈述“工商档案显示出资2.5万，实际出资确多”，A陈述“为了少交其他费用，按实际出资压缩了”；在一审卷第70页前二行，B陈述“你实际出资10万，注册登记上边写的2.5万”，A陈述“这是实际情况”。一审庭审笔录中没有B否认该事实的任何内容。

㈣在一审卷第31页，高阳县F乡C村村民委员会《证明》还证实了印染厂的108间厂房也是B、A共同所有的财产。

三、本案中，无论是一审还是二审，B都主要是以单方主张的账目来抗驳A提供的证据、主张的，而B单方主张的账目不具有合法性、真实性，无证明力。

㈠在一审卷第68页，B陈述 “出资情况都在厂里账目上呢，上面载明都是我个人出的资”，按照其陈述的账目记载内容印染厂的工商性质应是个人独资企业而非现在的普通合伙企业，其一人独自出资的账目记载违反了合伙企业法关于合伙企业至少要有二名合伙人的规定（我国现行的法律中没有“隐名合伙”的规定），由此其主张的账目不具有合法性、真实性。

㈡在一审卷第69页：B认可G入股、出资了，当A问账上有记载吗时，B答的是“我是借的G的款”，由此也可以认定其主张的账目不具有真实性。

㈢按照B在一审卷第72页“账目上没显示，也没计算过利润，每个月计算的利润也不是准确的”的陈述，其主张的账目违反了会计法(1999修订)第二十五条“公司、企业必须根据实际发生的经济业务事项，按照国家统一的会计制度的规定确认、计量和记录资产、负债、所有者权益、收入、费用、成本和利润”、第二十六条第（四）项公司、企业进行会计核算不得“随意调整利润的计算、分配方法，编造虚假利润或者隐瞒利润”的规定。B单方主张的账目如没有利润科目或者记载的利润不准确，不但严重违反会计法、财经制度，而且彻底失去了设立、制作账目的初衷、根本，也直接暴露了其单方主张账目的失真、虚假。

㈣在一审卷第79页，E在《情况反映》中直接指出了见到的账目部分内容被调换、变造了。

四、A是印染厂的合伙人，在退伙时不应只退得出资的本金，对于印染厂的利润同样有权利分得。A在申请查封账目未果、无法保证账目真实性的情况下没有申请审计鉴定，情有可原。一审法院认为“A未申请对合伙账目审计，分配利润的请求证据不足，不予支持，可依法另行处理”，不当。假如可以查实真实的账目情况，A愿意申请审计鉴定。

㈠在一审当中，A确实及时申请查封过印染厂的账目。

1、在一审卷第81、82页，B承认法院去查封过印染厂账目。

2、在一审卷第96页，一审法院退回H的机动车登记证书即是一审法院接收的A申请查封印染厂账目的担保材料。

㈡在一审当中，A没有申请对合伙账目审计是因为B单方主张的账目不真实，缺失账目审计的前提，而非不想要求对账目审计。在一审卷第85页，一审法院问是否要求对账目审计时，A陈述“B动了账目，查封账目时他不让封，现在的账目不真实。如果他拿出真实的账，怎么办都行”。

㈢申请账目审计不是A单方的责任，B在一审当中认为没有必要审计账目，也没有申请审计账目。在一审卷第82页，B发表的意见为“没有审计必要，但法院若依职权审核，我方也给予积极配合”，而一审法院并未依职权审核。在一审卷第87页，B陈述“配合法庭审计，但我不申请也不出任何费用”。

㈣即使没有审计鉴定结论，本案中的证据也足以认定印染厂的资产、利润情况。

1、在一审卷第67页，B认可合伙期间会计是E、出纳是D。E作为印染厂的会计，账目全部由其经手制作。一审法院对E进行了直接调查，足以证实E出具《证明》的真实性，其关于至2009年年底印染厂未分配利润450万元的说法应当予以采信认定。

按A实际出资数额10万元占印染厂总出资420万元的比例，A有权分得的利润为450×10/420＝10.7万元，A主张分得10万元的利润只少不多。

2、人民法院还可以结合印染厂的真实账目、账目凭证印证未分配利润450万元的真实性。B在《民事上诉状》中已经提到了印染厂有企业账目及记账凭证，假如B拒不提供真实账目，人民法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，推定A主张分得10万元的利润成立。

3、一审法院在认定合伙协议中B签名是否其本人所签时，在其未申请鉴定的情况下，允许其出示其他证据证实（见高阳县人民法院（2010）高民初字第XXX号《民事判决书》第4页）。在认定印染厂的利润时，在双方当事人都没有申请审计的情况下，对上述证据置之不理，有失公允、中正。一审法院的做法，等于是对A和B适用了双重的、不对等的举证责任标准。

五、在本案中，即使人民法院暂不支持A退得10万元利润的请求，既然认定A可依法另行处理，就应明确A可另行起诉处理主张分配利润。否则，容易引发有关一事不再理（民事诉讼法第一百一十一条第（五）项“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”）的争议。

六、一审判决书第4页中“被告难以继续参加合伙，可以退伙”的阐述错误，应纠正为“上诉人A难以继续参加合伙，可以退伙”。

综合以上，恳请人民法院依法支持A的上诉请求。

代理人： 河北树仁律师事务所律师

高宏图

2012年7月31日