虚假出资、抽逃出资罪的辩护词
辩护词
审判长、审判员、人民陪审员：
公诉机关认为，邵某作为公司的发起人、股东，未按规定交付出资，构成虚假出资罪;在出资后又抽逃其出资，数额巨大，后果严重，构成抽逃出资罪;明知财产已被法院查封，仍进行转让，情节严重，构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。我作为邵某的辩护人,在此暂且先不论指控罪名能否成立，仅就事实和法律而言，起诉书的这段话就犯了三个概念性的错误，现逐一指出，请法庭予以重视。
1、邵某不具有公司发起人的身份。发起人是股份有限公司特有的概念，所谓公司发起人，是指依法创立筹办股份有限公司事务的人。而鹰港公司是有限责任公司而非股份有限公司，故公诉机关称邵某是公司的发起人，显然是混淆了股份有限公司和有限责任公司的概念，系对犯罪主体要件的不当认定。
2、邵某亦不具有公司股东的身份。起诉书已经认定，鹰港公司是三江公司“独资组建的外资子公司”，这就意味着，鹰港公司的股东只能是三江公司而非邵某。但起诉书却一方面称鹰港公司是三江公司“独资组建的外资子公司”，一方面又说邵某是鹰港公司的股东，这就使人不得不提出两点疑问，一是鹰港公司究竟是外商独资企业还是中外合资企业?二是鹰港公司究竟是只有一个股东还是有两个以上的股东?本辩护人之所以要向法庭提出这一问题，是想提请法庭注意，虚假出资和抽逃出资罪的犯罪主体是特殊主体，即公司的发起人或股东。如股东不是自然人而是法人，本案就属于单位犯罪，除非邵某属于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，否则就只能对三江公司罚款，而不能对邵某进行处罚。
3、刑法第314条规定的非法处置查封、扣押、冻结的财产罪是一个选择性罪名，公诉机关应当依照行为人实际实施的行为指控罪名，从起诉书指控的事实看，既然其认为邵某是“明知财产已被法院查封，仍进行转让”，指控的罪名就应当是非法处置查封的财产罪，而不应再加上“扣押、冻结”四个字。
当然，邵某是否构成虚假出资罪、抽逃出资罪和非法处置查封的财产罪这三个罪名，本辩护人将在下面发表的辩护意见中加以阐述。
一、即使三江公司的行为构成了虚假出资罪，但因邵某既非直接负责的主管人员，亦非其他直接责任人员，故其也不构成虚假出资罪。
刑法学理论告诉我们，虚假出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币，实物或者未转移财产权的行为。
案卷材料显示，三江公司作为鹰港公司的唯一股东，至今未按公司章程的规定，向鹰港公司投入一钱的注册资金，故依照虚假出资罪的概念，基本可以认定三江公司的行为构成了虚假出资罪。但是，刑法第159条第2款规定，单位犯虚假出资罪的，并非一概要追究法定代表人的责任，而是只追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。换言之，即使邵某是三江公司的董事长，但只要他不是“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，他也同样不应当对虚假出资承担刑事责任。
那么，邵某作为三江公司的董事长，究竟是不是“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”呢，从案卷材料看，在鹰港公司的出资问题上，他显然既不是直接负责的主管人员，亦不属于其他直接责任人员，公诉机关的排名也说明了这一点。因此说，即使三江公司的行为构成了虚假出资罪，邵某也不构成该罪。
二、由于三江公司至今未向鹰港公司投入一分钱资金，客观上无法抽逃出资，加之鹰港公司的债务纠纷与抽逃出资无关，故三江公司和邵某均不构成抽逃出资罪。
抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定，在公司验资注册成立后，又将所缴出资暗中撤回，数额巨大，后果严重或者有其它严重情节的行为。
从以上概念不难看出，抽逃出资行为只能发生在公司股东已实际出资，在经过验资机构评估、验资并出具证明文件，注册资金得到工商部门确认后，再将所出资金抽逃，才能构成此罪。
案卷材料显示，从鹰港公司成立至今，三江公司未向鹰港公司投入一分钱的资金。起诉书指控，鹰港公司2003年12月用于验资的960万元人民币，均系邵叶根以个人名义借来的，并非三江公司的出资。如前所述，抽逃出资罪，是指股东先将钱投入公司，待公司注册登记成立后，再将所缴出资暗中撤回的行为，这就是我们通常所说的“先缴后抽”或是“先缴后撤”。反之，如果事先没有缴纳，也就不存在事后抽逃了。
起诉书指控，由于注册资金被抽逃，致使鹰港公司难以正常经营，并给一些施工单位造成了巨额经济损失。本辩护人认为，公诉机关的这一指控，在逻辑上显然犯了“因果倒置”的错误。
案卷材料表明，鹰港公司2003年的验资报告，因不是美元而未得到工商部门的认可，故注册资金始终为零。直到2006年8月，工商部门才追认了2003年的验资报告，将鹰港公司的注册资金追认为115万美元。而早在2005年底，鹰港国际大酒店就因拖欠施工单位工程款而陷入全面停工状态。因此说，从逻辑关系上看，两者间不存在因抽逃出资而导致难以正常经营及造成巨额损失的因果关系。
尤为重要的是，就抽逃出资罪的概念而言，本案同样不存在逻辑上的因果关系，根据抽逃出资罪的概念，其逻辑关系应当是认缴出资额在先，抽逃出资额在后，且抽逃出资应发生在工商部门对注册资金登记认可之后。但本案的实际情况却是，960万元人民币早在2003年底就被转回，三年后工商部门却对这笔资金予以了认可。由此可见，本案无论是三江公司，或是邵某及邵叶根，都不构成抽逃出资罪。
三、因本案没有任何证据显示三江公司的股权已被查封，故邵某同意三江公司将股权转让给丽鑫公司的行为，不构成非法处置查封的财产罪。
首先，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪在刑法理论上属于故意犯罪。具体到本案，所谓的故意犯罪，是指邵某明知三江公司在鹰港公司的股权已被鹰潭中院查封，仍将股权转让他人的行为。但纵观鹰潭中院的《民事裁定书》，其所作出的两项保全裁定，字里行间既找不到查封股权的文字，更找不到查封了三江公司股权的文字，这叫邵某如何明知三江公司的股权已被鹰潭中院查封?不仅邵某如此，就是贵院的同志，也无法从《民事裁定书》中看出三江公司的股权已被查封。既然邵某不知道三江公司的股权已被查封，从故意犯罪的理论上分析，邵某又如何能构成非法处置查封的财产罪?
其次，鹰潭中院虽然在送给工商行政管理局的《协助执行通知书》里有“查封鹰港公司股权，不得为其办理股权转让、抵押、变更手续。”的内容，但因这份《协助执行通知书》不是送给鹰港公司而是送给工商局的，故邵某在与丽鑫公司签订协议时并不知晓。更何况，即使从《协助执行通知书》的内容看，鹰潭中院查封的也仅仅是鹰港公司的股权，而非三江公司的股权，在此情况下，邵某将三江公司的股权转让给丽鑫公司又何罪之有?
最后，根据《民事诉讼法》理论，财产保全的《民事裁定书》只能针对民事诉讼当事人作出，可三江公司并不是案件当事人。《协助执行通知书》只能依据《民事裁定书》作出，可《民事裁定书》又未作出查封股权的裁定。如果说鹰潭中院在《协助执行通知书》所称的“查封鹰港公司股权，不得为其办理股权转让、抵押、变更手续”这段文字指的就是三江公司在鹰港公司的股权，那不但意味着鹰潭中院违反法律规定查封了案外人三江公司的财产，同时也意味着鹰潭中院违反法律规定超出裁定范围向工商部门发出了《协助执行通知书》。仅就这两点而言，我们就不难得出以下结论，本案的邵某不构成非法处置查封的财产罪。
四、请求法庭在判决书下达之前，充分考虑本案的实际情况，尽快变更强制措施，先行为邵某办理取保候审手续。
从以上分析可以看出，公诉机关指控邵某所犯的三个罪名，无一可以成立。除此之外，本辩护人需特别提请法庭注意：邵某今年已有64岁，又是自小患小儿麻痹症的重度残疾人，本身还患有高血压、心脏病等不宜关押的疾病。属省检察院在《关于侦查监督工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的实施意见》中规定的“没有逮捕必要，不予批准逮捕”的范围。加之公诉机关已在起诉书中认定了邵某具有立功情节，故即使本辩护人的观点不能被法庭全部采纳，法庭也应从构建和谐社会和人性化的角度出发，尽快为邵某办理取保候审手续。
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