罗联英与顺德兴业陶瓷有限公司买卖合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2003）佛中法民二终字第452号

上诉人（原审原告、反诉被告）罗联英，女，汉族，1941年8月13日出生，住广东省佛山市南海区九江镇璜玑乡日耀村，系南海市九江璜玑捷成工模具厂业主。

委托代理人谭旺朝、申桂树，均是广东广立信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）顺德兴业陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇路州工业区。

法定代表人陈永发，董事长。

委托代理人冯靖，广东金信方正律师事务所律师。

上诉人罗联英因与顺德兴业陶瓷有限公司（下称兴业公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2002）南经初字第1032-3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

本院查明：1999年11月29日，南海市九江璜玑捷成工模具厂（下称捷成模具厂，系个体工商户，乙方）与兴业公司（甲方）签订一份合同书，约定：甲方向乙方订购一条JP1000-6X-5JM-28P-（16+8）Q瓷质砖抛光线，价格为230万元，合同签订时付定金69万元，提货时付92万元，余款从 2000年3月30日至同年8月30日各付115000元；在2000年2月10日交生产线（同年3月30日交打蜡机），2月20日安装完成，调试10日后交付使用进入保修期；乙方负责设备的安装调试至交付使用；在砖坯、磨具、水、电、气及操作符合乙方要求的情况下，产量可达800平方米/班，月产量不少于6万平方米；违约责任为乙方不能按期供货或供货不符合合同规定的，应向甲方支付合同总值5%的违约金，无故不履行供货的，双倍返还定金，甲方不按期付款提机的，应向乙方支付合同总值5%的违约金等等，此外，合同书还附有附件，对设备的要求作出规定。1999年11月30日和2000年2月6日，兴业公司分别支付了定金69万元和设备价款92万元。2000年2月9日和20日，捷成模具厂将上述设备送至兴业公司，即进入安装。2000年3月27日，双方签订关于JP1000-6X-5JM-28P-（16+8）Q瓷质砖抛光线安装调试备忘录（下称备忘录），确认捷成模具厂在2000年3月8日初步完成抛光机的安装工作（打蜡机除外），双方同意在同月28日由捷成模具厂为兴业公司作操作培训，但该抛光线还有5头6#金刚粗磨机缺油报警装置等6项仍未完成安装（属捷成模具厂责任），全线资料未备齐，安装完成后由双方确认进入交付使用，在调试期间，如有新的设备问题由捷成模具厂继续排除和改造。2000年4月捷成模具厂完成安装后交付兴业公司使用。2000年9月25日，双方又签订关于JP1000-6X-5JM-28P-（16+8）Q瓷质砖抛光线的设备改造方案（下称改造方案），约定为了完善抛光线的使用效果，双方同意五头八爪鱼（金刚磨头）改为9头粗磨，时间为15日（从折机到装机），以上设备改造的材料费、制造费、吊机费等费用由捷成模具厂负责，金刚刀及磨块费用由兴业公司负责。2000年10月24日，捷成模具厂完成改造，并将设备送至兴业公司。 2000年12月2日，兴业公司在捷成模具厂的设备安装工作记录单（下称工作记录单）加注以上设备暂可生产使用的验收意见。2002年5月8日，罗联英以其履行合同书约定义务，兴业公司拖欠69万元为由向一审法院提起诉讼，请求判令兴业公司支付所欠的69万元及延期付款利息74002.5元（从2000年 6月15日起暂计至2002年4月15日，按月利率0.004875计算），并承担诉讼费。在一审诉讼中，兴业公司抗辩认为罗联英不仅迟延安装调试，且安装的生产线不符合合同约定，导致兴业公司不能如期投产，造成极大的经济损失，请求驳回罗联英的诉讼请求；由于罗联英违约在先，迟延9个月才将生产线交付使用，按照合同规定应支付合同总值5%的违约金11.5万元，另外罗联英造成兴业公司的损失远远超过双方约定的违约金，按照合同约定，兴业公司预期利润损失约500万元，考虑罗联英的承受能力，反诉请求判令罗联英支付违约金11.5万元及赔偿损失200万元，并承担全部诉讼费。

原审认为：双方签订的买卖合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同的约定履行义务。根据合同约定，兴业公司应按时支付定金和货款，罗联英应按时按质交付和安装调试生产线。在本案中，兴业公司已按合同约定支付定金和设备价款161万元，而罗联英未能在合同规定的时间内交付和完成安装及调试生产线，致使兴业公司在2000年12月才能够进行正常生产，比合同约定的投产期限迟延了9个月，罗联英构成了违约。罗联英认为是因为双方对设备进行了改变才造成延迟交货，但因该改变是在罗联英未能交齐设备配件及完成安装调试的前提下，双方才对部分设备进行的变动，因此，该改变应认定为罗联英在不能履约时对合同作出的补救。罗联英认为是技术改造没有依据，且该费用是罗联英自负，故罗联英的辩解理由不成立，不予采纳。因罗联英未能按约定完成安装调试生产线，且双方就合同违约赔偿问题未达成合意，兴业公司有权在罗联英未履行义务前拒付设备价款，另外，罗联英现已完成生产线的安装调试，兴业公司应按合同约定支付剩余的设备价款69万元给罗联英。但由于罗联英的违约行为，故其利息请求不予支持。兴业公司答辩请求驳回罗联英的诉讼请求无理，不予支持。由于罗联英违约应按合同约定支付合同总值5%的违约金给兴业公司，另由于罗联英迟延交付和安装调试，使兴业公司迟延投产，损失9个月的产量所产生的利润，且产量在合同中已写明，罗联英应预见到其违约可能给兴业公司造成的经济损失。广东德正有限责任会计师事务所的评估报告和顺德市国家税务局乐从*的证明足以说明兴业公司受了约 280万元的经济损失。而双方在合同中约定的违约金明显低于兴业公司实际受到的损失，故兴业公司反诉请求罗联英赔偿迟延生产9个月的可预见的经济损失 200万元，合法合理，应予支持。由于违约金是用于弥补损失，上述200万元已弥补兴业公司的损失，故兴业公司请求违约金115000元属重复请求，不予支持。依照《*合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决；一、兴业公司应支付设备价款 69万元给罗联英。二、罗联英赔偿经济损失200万元给兴业公司，上述两项相比，罗联英应在判决生效之日起十日内支付1310000元赔偿款给兴业公司。三、驳回罗联英的其他诉讼请求。四、驳回兴业公司的其他诉讼请求。案件受理费12650元，财产保全费3970元，共16620元，由兴业公司承担；反诉案件受理费20585元，财产保全费6040元，共26625元，由罗联英承担。

上诉人罗联英不服原判，上诉称：一、一审认定罗联英违约迟延9个月交付生产线是没有事实依据的。（一）罗联英已按合同书的约定于2000年3月8日交付生产线给兴业公司生产使用，并没有违反合同约定的交付时间。1、罗联英在2000年2月9日交付生产线给兴业公司后，即着手组织安装调试，但由于兴业公司没有按合同规定将生产线的基础掏制好，导致无法及时安装，*等兴业公司先行完成基础后才能继续安装，故完成安装的时间比合同书约定的迟了6天，对此，罗联英不负任何责任。2、根据备忘录第一条和第二条第一款的约定，罗联英完成了安装工作之后，兴业公司为了达到无偿增加罗联英的工作内容的目的，不肯依约签收安装验收单，备忘录第二条第二款的工作内容基本上合同书没有约定的，兴业公司以要求罗联英完成这些工作为其确认交付使用的条件，为了取得兴业公司的验收确认，罗联英完成这些额外的工作后，兴业公司仍拒不确认进入交付使用，期间又不停地使用生产线进行生产。根据合同书第四条第八款的规定，应认定罗联英完成了合同约定的安装调试义务，不应承担违约责任。（二）兴业公司所签的工作记录单，是对改造后生产线的验收，不是对原合同书规定的验收时间的认定。1、对比合同书和工作记录单可发现设备的配置、位置发生了明显变化，这些变化正好与改造方案的约定是一致的，显然双方对合同书作了重大变更，工作记录单依据的平面图是改造方案确定的平面图，可见罗联英在2000年12月2日所作的验收是对改造后的生产线的验收。2、根据改造方案第三条的规定，可以得出两个结论：一是 2000年9月25日前生产线已投入生产，二是对改造后的时间又作了约定。显然，双方不仅对生产线的配置作了变更，而且对交付时间作了明确的变更约定。（三）一审认定双方对设备进行改变是罗联英在不能履行时对合同做出的补救，这是没有事实依据的。1、改造方案开头第一句话可反映两个事实：一是生产线能够正常使用，但没有达到完善的境界，兴业公司要求进行改造使之达到完善，二是改造方案是双方协商议定的，并且改造费用由双方负责。2、罗联英从1999年开始就为兴业公司维修旧的生产线，但兴业公司拒不支付维修费，罗联英为了早日结算配合兴业公司改造生产线（详见改造方案第六条）。二、一审认定兴业公司受 280万元经济损失是没有事实和法律依据的。（一）顺德市国家税务局乐从*的证明不能作为认定兴业公司实际产量及利润额的依据。1、证明只是兴业公司报税情况的反映，至于兴业公司是否足额将其生产的全部产品报税，证明无法反映。2、800*800生产线还可生产除此规格之外的多种抛光砖，而证明没有将这部分产值列出。以上两点可说明一审仅以证明记录的800*800抛光砖的产量核定实际产量是不客观的。（二）广东德正有限责任会计师事务所的审核报告不能作为确定损失的依据。1、审核报告预测的产量取决于兴业公司是否开三班24小时工作，水、电、气等是否及时供应等条件是否具备，故审核报告的基本假设不能成立。2、审核报告假设兴业公司的生产经营是持续经营条件下进行的，这一条件不可能成立。3、审核报告假设生产线所生产的产品产销率为100%明显错误，假设本身也与乐从税务局的证明矛盾。综上所述，一审认定事实和适用法律错误，请求二审撤销一审判决，改判兴业公司支付设备价款69万元及至实际清偿日止的利息，驳回兴业公司的反诉请求，全部诉讼费由兴业公司负担。

上诉人罗联英对其上述陈述提供了6位证人证言，并要求证人出庭作证。经准许，证人邹志明出庭作证称：1997年2月至2002年1月离开前在顺德兴业陶瓷厂从事抛光线车间的管理工作，该厂有两条进口的抛光线，另一条是在2000年初向南海九江捷成工模具厂购买的，之后九江捷成工模具厂即着手安装，由于兴业陶瓷厂的基础搞错了，一个星期后继续装机，不到一个月已安装好，期间，抛光线一直有使用，只在2000年9月停了二、三日，原因是生产线的一部分维修成本太高，运转速度不理想而重装了抛光机。证人冯全（1997年1月至2002年年初在顺德兴业陶瓷厂做抛光机操作工）和钟德海（1996年至2000年6月在顺德兴业陶瓷厂做抛光机的维修工）出庭作证内容与邹志明的作证基本相同。

被上诉人兴业公司答辩称：一、一审认定罗联英迟延交货构成违约正确。1、兴业公司按合同约定支付了第一、二期的货款，按照合同的约定完成了安装生产线所需的全部准备工作，一审答辩时罗联英承认由于在安装过程中出现了一些新的技术问题使安装不能如能完成，故罗联英上诉称兴业公司未将生产线的基础捣制好使其无法及时安装是没有事实根据的。2、合同书约定罗联英须完成整条生产线的安装调试才完成交货的义务。根据备忘录的约定，罗联英虽在2000年3月8日完成了抛光线的安装工作，但至同年3月27日抛光线还有六项工作未完成，根本不存在罗联英所称的其完成了额外工作内容，兴业公司拒不确认进入交付使用的情形。 3、生产线须经调试才能验收是否达到合同约定的质量标准，而调试须开机操作，由于生产线本身存在质量问题，所产出的产品不符合合同规定的质量验收标准，且生产线故障频繁，根本不能正常使用，从2000年3月至9月间，生产线一直处于调试中，但未能调试至正常生产水平及达到合同约定的质量和产量标准，而不是罗联英所称的不停地使用生产线进行生产。4、由于长达6个月的调试仍然不能交付正常使用，兴业公司在投入大量资金无可奈何的情况下只能同意罗联英对生产线进行改造，故一审认定改造方案是罗联英不能履约时对合同做出的补救是正确的，理由为：一是改造方案目的是完善使用效果，是否完善的标准是合同约定的质量和产量标准；二是改造方案更换了部分设备但没有提出新的质量和产量标准，说明是在原合同标准下对抛光线质量不符合约定而进行的补救；三是罗联英自行承担改造费用，说明是对履行原合同进行的补救而不是对原合同变更。5、抛光线完成补救后，兴业公司签上以上设备暂可生产使用的验收意见，抛光线才交付使用。二、一审判令罗联英赔偿200万元符合法律规定。1、罗联英迟延交货9个月，一审适用合同法的有关规定以预期可得利益认定兴业公司的损失是符合法律规定的。2、审核报告客观地反映了兴业公司在调试期间的合格数量，与乐从税局的证明互相印证，也客观地根据合同的约定计算了9个月的预期产量。3、审核报告所反映的调试数量一方面证明了抛光线不能按期调试至正常生产水平及达到合同约定的质量和产量标准的事实，另一方面也与设备改造方案互相印证了抛光线的不完善，抛光线调试数量远远不能达标且差额大，是质量问题所致，而不是罗联英所称的由原材料供应等其它因素造成的。4、兴业公司按照合同规定的条件调试设备，使用的是 800*800砖坯，罗联英认为兴业公司还生产了其它规格的瓷砖，这是毫无证据的臆测。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人兴业公司在二审中未提供新的证据。

经庭审质证，上诉人罗联英对三位证人的出庭作证，认为可反映出：1、生产线在2000年3月份安装完成并投入生产使用；2、安装抛光机时由于兴业公司的原因，致使停止安装一个星期；3、生产线在2000年9月底至10月间根据兴业公司的要求作了改造，改造前生产线能正常生产使用。另外，也可反映出会计师事务所做出的结论是虚假的，乐从税务局的证明不客观不全面。被上诉人兴业公司则认为三位证人的陈述均不真实：1、没有证据证实三位证人曾在兴业陶瓷厂工作过。2、其中两位证人现在在九江捷成工模具厂工作，业主是潘广松，即一审罗联英的委托代理人，与本案有利害关系，所作的陈述应不能采纳。3、冯全陈述生产线一直有连续生产，只在10月份停了一日，显然与本案的其它书面证据相矛盾。

本院对三位证人出庭作证审核认定如下：首先，三位证人是否原来是兴业公司员工，没有提供如员工卡等证据证实，故不能确定他们原是兴业公司员工；其次，在三位证人中有两位（即邹志明和钟德海）陈述原在兴业公司工作，辞职后到潘广松（即一审罗联英的委托代理人）开办的工厂工作，即使他们原是兴业公司员工，亦与捷成模具厂有利害关系，故他们的陈述可信度低。基于前述理由，三位证人作证不具有如罗联英所述的证明力。

根据上述当事人确认的事实和证据，以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了以上查明的事实。

本院认为：本案是买卖合同纠纷，争议的焦点是罗联英是否迟延交付生产线。从双方举证结合双方的陈述看，合同书规定罗联英的主要义务之一是负责设备的安装调试至交付使用，生产线应在2000年2月20日完成安装。但从之后诉讼双方签订的备忘录内容分析，2000年3月8罗联英才初步完成抛光机的安装工作，生产线还有六项装置未完成安装，备忘录特别加注这是罗联英的责任，而且，这些装置在合同书附件中也有所记载，这表明备忘录既不能反映出对合同书作出变更，也不是兴业公司要求罗联英完成额外的工作，而是罗联英未完全按照合同书的规定完成安装交付义务，依照合同书的规定，显然是迟延安装交付生产线69日。对此，罗联英在一审陈述是出现新的技术问题造成安装不能如期完成，但未提供相关证据予以证实，现其上诉认为是兴业公司未依约将生产线的基础捣制好，导致无法及时安装，也没有提供有效证据加以证实，应不予采纳。但在罗联英完成安装调试并交付兴业公司使用后，兴业公司为了完善抛光线的使用效果，双方签订改造方案，更换部分设备，被更换的设备属合同书附件中的装置，故应认定改造方案是双方对合同书作变更的意思表示。此后，兴业公司对改造后的生产线进行了验收，故设备余款690000元应支付给罗联英。由于罗联英迟延安装交付生产线，已构成违约，按照合同书关于违约责任条款的规定，应支付合同总值5%的违约金即 115000元给兴业公司。扣除115000元违约金，兴业公司尚欠设备价款575000元，应予清偿。至于兴业公司在一审中反诉请求罗联英赔偿经济损失 2000000元，其主要依据是广东德正有限责任会计师事务所评估报告，该评估报告是建立在兴业公司各项生产条件成就的基础上，而各项生产条件是否成就，兴业公司未提供相关证据，并且评估报告的假设条件也存在诸如产品产销率为100%，生产经营是在持续条件下进行的，陶瓷行业是高风险行业，评估报告只预测利润，没有预测可能存在的市场风险等等不合理之处，故评估报告不足以证实兴业公司的经济损失，对兴业公司反诉请求赔偿经济损失本院不予支持。综上所述，罗联英上诉认为其不构成违约的上诉理由不能成立，但认为改造方案是对合同书作变更的上诉有理，应予采纳；一审认定罗联英迟延交付生产线的时间有误，判令罗联英赔偿损失不当，应予纠正。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第一百五十八条以及《*民法通则》第一百零八条、《*合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2002）南经初字第1032-3号民事判决第三、四项；

二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2002）南经初字第1032-3号民事判决第二项；

三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2002）南经初字第1032-3号民事判决第一项为：顺德兴业陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付575000元及利息（从2002年6月15日起至款项付清日止按中国人民银行同期商业贷款利率计算）给罗联英。逾期给付，则按中国人民银行同期商业贷款利率加倍计算迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12650元，财产保全费3970元，共16620元；一审反诉案件受理费20585元，财产保全费6040元，共26625元；二审案件受理费33235元，以上合计76480元。由顺德兴业陶瓷有限公司承担71992元，罗联英承担4488元。罗联英已预交一、二审案件受理费和一审财产保全费共49855元，多交45367元，由顺德兴业陶瓷有限公司在履行上述判决义务时一并迳付给罗联英，一、二审法院不再作清退。

本判决为终审判决。

审 判 长 郑 振 康

代理审判员 雷 启 忠

代理审判员 欧阳建辉

二○○三年十月二十二日

书 记 员 欧阳洁婷