原告上海巴比餐饮管理有限公司与被告上海科比食品有限公司不正当竞争纠纷一案

上海市第一中级人民法院

知识产权判决书

（2004）沪一中民五（知）初第字179号

原告上海巴比餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区北青公路699弄68号。

法定代表人刘会平，董事长。

委托代理人陈钧，上海市华益律师事务所律师。

被告上海科比食品有限公司，住所地上海市南汇区大团镇三墩洪通路45号6号楼212室。

法定代表人耿德伍，经理。

委托代理人吴志强，上海市广懋律师事务所律师。

原告上海巴比餐饮管理有限公司与被告上海科比食品有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2004年9月28日受理后，依法组成合议庭，于同年11月17日公开开庭进行了审理。双方当事人的委托代理人及原告的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2001年，原告的股东刘会平在本市河南中路九江路口承包经营点心铺并以自己的姓氏命名为“刘师傅大包”，2003年因市政规划迁址并正式申请成立了上海巴比点心店，推出了以“巴比”为商品名称的馒头系列产品。2004年4月，上海巴比点心店经批准改制成上海巴比餐饮管理有限公司。“巴比”馒头系列产品一经推出，由于产品风味鲜美，受到众多消费者的喜爱，一时间要求加盟的加盟商纷至沓来。近期，原告发现被告竟然打着“巴比”的旗号，大肆招募加盟商，还在其网站上散布谣言，编造被告公司股东曾与原告创始股东刘会平有合作关系，且秘方原系其所有等。原告认为，“巴比”馒头系列产品自投放市场以来，深受消费者的喜爱，在短期内“巴比”作为原告推出的系列产品的特有名称已经与原告所生产销售的风味独特的馒头产品密不可分。而被告作为2004年7月新成立的公司却在市场上利用已经具备较高知名度的“巴比”名称大肆招募加盟，具有明显的“搭车”故意，造成众多消费者的混淆和误认，其行为己经构成了不正当竞争，故请求本院判令被告立即停止使用原告企业字号及原告公司产品特有名称“巴比”进行加盟招商及其他商业活动；销毁现存全部侵权产品和宣传资料的“巴比” 标识；立即清除网站上所刊载的不实报道；公开向原告赔礼道歉、消除影响；赔偿原告经济损失人民币21.6万元。

被告辩称：1、原告本身也是一个侵权行为者，故无权提起诉讼；2、就“巴比”馒头的名称而言，是被告使用在先。

原告为其主张提供如下证据：

1、原告的工商演变过程资料；

2、2003年4月6日《新闻晚报》2B版的报道；

3、2003年4月20日《晨报周刊》第8版的报道；

4、2004年8月18日《新闻晚报》A3版新闻背景；

5、2004年 9月22日《申江服务导报》B2版的报道；

6、原告经营的门店照片；

7、原告的制播广告合同、广告录像及广告费发票；

8、仿冒原告企业名称和（或）产品特有名称的不法商家的照片等；

上述证据2－8证明原告经营的“巴比”馒头的知名度。

9、商标注册申请受理通知书，证明原告就“巴比”文字及图形等向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请商标注册；

10、2004年8月18日《新闻晚报》“假‘巴比’上演‘真实谎言’”的报道；

11、2004年9月1日《新闻晚报》特别报道；

12、上海东方电视台有关“巴比”馒头之争的新闻报道；

13、关于被告网站的《公证书》；

14、被告网站刊载的《真假“巴比”幕后有戏》的报道；

15、被告散发的《招商指南》；

16、被告招商加盟的门店照片；

上述证据10－16证明被告的侵权事实。

17、公证费发票；

18、聘请律师合同及律师费发票。

上述证据17、18证明原告的部分索赔依据。

被告为其辩解提供如下证据：

1、上海市食品卫生许可证及税收定额完税证，证明“巴比馒头店”的名称由被告在先使用，合法经营；

2、中国商标查询库报告单，证明“芭比”商标已经由美国马特尔公司注册，原告的企业名称及商品名称侵犯了他人的商标权；

3、商标注册申请受理通知书，证明被告使用的门店形象具有独创性，与原告有明显区别，为防止他人假冒，被告依法向商标局申请商标注册；

4、外观设计专利请求书，证明被告对其使用的门店形象依法提出了专利申请；

5、原告的生产经营情况，证明原告未形成一定的经营规模，其主张的知名商品不能成立；

6、被告的门店照片，证明被告的门店上注明了被告的公司名称、联系电话，与原告的门店有明显区别，不会使消费者产生混淆。

经当庭质证，被告对原告提供的证据的真实性均无异议，但认为不能证明原告享有合法的权利，也不能证明原告所主张的知名商品的特有名称及被告的侵权事实等。

原告对被告提供的证据的真实性也无异议，但认为证据1不能证明被告在先使用“巴比”名称，证据2、3与本案无关，对于证据5，原告认为认定一个商品知名与否并不是基于其产生的利润。

本院对双方当事人提供的证据的真实性均可以确认。原告提供的证据8、9，被告提供的证据2－4与本案无关，被告提供的证据5对其主张没有直接的证明力，故本院对上述证据均不予采用。

经审理查明：

2001年3月，原告的创始股东刘会平在本市河南中路、九江路口经营名为“刘师傅大包”的包子铺，2003年3月搬迁至九江路、山东中路口后更名为“巴比馒头店”。2003年8月11日，刘会平出资人民币10万元注册成立了上海巴比点心店，并陆续开设了几家分店。2004年4月10日，因经营发展的需要，上海巴比点心店申请变更为上海巴比餐饮管理有限公司（即原告），注册资本为人民币50万元，法定代表人为刘会平，经营范围为食品。此后，原告继续发展连锁经营，至起诉时，原告在本市黄浦区、虹口区、徐汇区等地共开设了12家门店（另有2家在准备阶段），门店面积一般在15－20平方米，店招上均显著地标明 “巴比馒头专卖”字样。2003年12月至2004年6月，原告在上海电视台生活时尚频道、纪实频道、上海东方明珠移动电视《榜上有名》栏目等投放广告，宣传推广其“巴比”馒头或“巴比”点心。此外，《申江服务导报》、《晨报周刊》、《新闻晚报》等媒体也先后对刘会平到上海创业，如何经营“巴比”馒头等作过报道。

2004年4月22日，上海市闵行区卫生局向耿德伍经营的位于本市闵行江川安宁路56号的巴比馒头专卖店颁发了《食品卫生许可证》。同年7月2日，以耿德伍为法定代表人的上海科比食品有限公司（即被告），注册成立，经营范围为食品、保健品、餐饮管理等。之后，被告开始以招募加盟店的形式开展经营。被告印制的《招商指南》上有醒目的“科比”卡通形象标识及“巴比馒头”字样。《招商指南》上注明每家加盟店的权益合作金为人民币1.5万元，内容包含技术转移费用、人员培训费用、商圈及店址的评估、店面装修设计、统一品质的产品配送、传授KNOW－HOW经营宝典一套。经查，被告共招募了14家加盟连锁店，分别位于本市徐汇区、虹口区、闸北区等地，门店面积一般在10－20平方米，门店店招正中位置有醒目的“科比”卡通形象标识及“巴比馒头”字样，下方是字号较小的被告企业名称及加盟店店名、编号、服务热线以及“巴比馒头新形象，仿冒必究”字样。此外，被告网站的首页亦为“科比”卡通形象标识及“巴比馒头”字样，点击各项链接，页面上均出现上述标识及字样，网站的主要内容是宣传和推广名为“巴比馒头”的产品。进入被告网站的《巴比馒头社区》栏目，有一篇题为 “孰真孰假，尝尝就知道――巴比馒头创始人有话要说”的文章，主要内容是说：2001年，刘师傅包子铺经营的馒头因为皮厚馅小味道差，生意惨淡，于是刘会平找到熟食专家耿德伍，经老耿改良馅料，生意越来越有起色。为改换店名，2003年夏天，老耿找朋友想出了一个颇具洋味的名字――“巴比”，并立刻以个人名义注册了商标。2003年9月，刘师傅包子铺更名为“巴比馒头店”，刘、耿两人陆续合作开出三家店。眼看生意越来越好，刘会平却迟迟不提分红的事。老耿一气之下，断绝与刘会平的合作关系，并停止为刘会平制作馅料，开始筹备自己的事业。因为没有了老耿的技术支持，刘会平投资的店口味开始下降，生意开始下滑。庭审中，被告承认上述文章的内容确与事实不符，但是被告业务员的个人行为，被告也在想办法清除。

另查明，原告为本案支出公证费人民币3，000元，律师费人民币3，000元。

原告在庭审中明确其要求保护的是企业名称中的字号及知名商品的特有名称“巴比”，并且认为被告在网站上捏造事实，诋毁原告的商业信誉和商品声誉。

本案的争议焦点之一是被告的行为是否侵犯了原告企业名称中的字号。

本院认为，字号是企业名称的核心部分，起到让公众区分不同企业的作用。从本案中被告的行为来看，首先，无论是其在加盟招商的过程中，还是在设立的网站上，或是在加盟店的店招上均使用了被告自己的企业名称，而没有使用原告的企业名称；其次，被告在上述这些场合使用“巴比馒头”字样是为了宣传其所经营的产品及其名称，而非作为企业字号使用，故原告认为被告在经营中使用“巴比馒头”字样侵犯了原告企业名称中的字号的主张没有法律依据，本院不予支持。

本案的争议焦点之二是原告关于“巴比”是其知名商品的特有名称的主张能否成立。

本院认为，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。原告用“巴比”这一名称来命名其制作的馒头产品最早是在2003年3月，由于制作的各色馒头口味好、价格合理，门店选址得当，吸引了一批固定的消费者，从开始时零星的几家点心店逐渐发展成一家拥有十余个门店的有限公司，其所经营的 “巴比”馒头也逐步为越来越多的消费者所知悉和接受。不仅如此，原告为其“巴比”馒头产品所投入的广告宣传以及有关媒体对原告经营“巴比”馒头情况的报道等对提升原告“巴比”馒头的知名度也起到了积极的作用。虽然馒头只是一种极其普通的大众化点心，但在馒头这一产品通用名称前面冠以富有独创性的“巴比”二字就使其具有了与其他馒头产品相区别的显著特征，而且被告也没有举证证明在原告之前有其他经营者使用过“巴比”馒头这一名称，因此本院可以根据以上事实认定“巴比”是原告在上海地区经营的知名商品的特有名称，其与原告经营的馒头产品密不可分。

被告也是一家经营馒头产品的企业，其将“巴比馒头”作为品牌产品进行加盟招商、网站宣传和在门店店招上突出使用的时间是在其注册成立之后，即2004年7 月2日以后，即便是被告的法定代表人耿德伍作为个体经营者经营“巴比馒头专卖店”的时间，也是在2004年4月22日以后，因此，被告使用“巴比馒头”这一名称的时间在原告之后。被告没有提供证据证明其使用“巴比馒头”这一名称有合法的依据或合理的理由，而且由于馒头是一种大众化的、销量很大的商品，因此被告在其经营的馒头产品上使用“巴比”这一特有名称足以使消费者产生混淆，将被告经营的馒头产品误认为是来源于原告的，故被告的行为是擅自使用原告知名商品特有名称的不正当竞争行为。

本案的争议焦点之三是被告在网站上刊载的不实报道是否构成对原告的不正当竞争。

本院认为，被告在网站上刊载的题为“孰真孰假，尝尝就知道――巴比馒头创始人有话要说”的文章，其内容是杜撰的，目的是为了给公众造成一个错误的认识，即 “巴比”这一名称是由被告的法定代表人耿德伍率先创意的，离开了耿德伍的馅料配方，刘会平投资的店口味便会下降。被告的上述宣传报道会使原告的加盟商对原告经营“巴比”馒头的合法性产生怀疑，破坏其加盟原告的积极性，并且直接影响消费者对原告产品的购买欲。因此，被告的上述行为是捏造、散布虚伪事实，损害原告商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为。

综上所述，被告为达到不正当竞争的目的，擅自使用原告知名商品的特有名称，并且捏造、散布虚伪事实，损害原告的商业信誉和商品声誉，应当承担相应的民事责任。原告要求被告立即停止使用其知名商品的特有名称，清除网站上刊载的不实报道，消除影响及赔偿损失的诉讼请求于法有据，本院应予支持。但原告要求被告赔偿损失的依据是以被告对每家加盟店收取的权益合作金作为被告的侵权获利。本院认为，被告对其加盟店收取的权益合作金包含技术转移费用、人员培训费用等，并不完全是被告因使用“巴比馒头”这一名称而获得的侵权利润，故对原告赔偿损失的计算依据不予采纳。被告的具体赔偿数额由本院根据原告经营的产品的性质、特点，被告不正当竞争行为的手段、情节、期间、后果以及原告为制止被告侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情予以确定。据此，依照《*民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项、第二款、《*反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第十四条、第二十条的规定，判决如下：

一、被告上海科比食品有限公司立即停止在其经营的馒头产品上使用原告上海巴比餐饮管理有限公司知名商品（馒头）的特有名称“巴比”；

二、被告上海科比食品有限公司立即

二、被告上海科比食品有限公司于本判决生效之日起30日内在《新闻晚报》除中缝以外的版面上刊登声明，消除因其擅自使用原告上海巴比餐饮管理有限公司知名商品（馒头）的特有名称“巴比”而给原告造成的不良影响；

三、被告上海科比食品有限公司赔偿原告上海巴比餐饮管理有限公司经济损失人民币16，000元，本判决生效之日起10日内履行完毕；

四、原告上海巴比餐饮管理有限公司的其余诉讼请求，本院不予支持。

本案案件受理费人民币5，750元，由原告上海巴比餐饮管理有限公司负担人民币2，662元，被告上海科比食品有限公司负担人民币3，088元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。