承揽合同纠纷代理词
尊敬的审判长、审判员：
本人依法接受*****有限公司的委托，担任其与*****有限公司承揽合同纠纷案的代理人。首先，本代理人对上诉状中已经详述的一审法院审理本案程序违法、认定被上诉人6月17日向上诉人付款等事实错误，因没有其他新的代理意见，因此仍以上诉状中的陈述为准，本代理人不再重复发表意见。现主要针对本案究竟是谁违约和谁来承担违约责任，所涉及到的在上诉人完成标的物验收之前，被上诉人有没有按照合同的约定履行支付货款和提供试吊重物的义务,以及一审认定的20万元是否是定金问题发表如下代理意见:
一、2005年4月30日，被上诉人电汇的20万元是用于支付第三人的、应由被上诉人承担的图纸设计费，而不是合同定金。
上诉人与被上诉人于2005年6月18日签订的定作合同中，明确规定：“总价含整机价、安装费、起吊费、验收费、电梯及变频费用”，合同总价中并不含图纸计设费。上诉人向被上诉人提供的设计方案书亦未提及图纸的问题。合同还约定：标的物按上海龙林宝机械设计有限公司为被上诉人设计的图号为SA18图纸制造。而上诉人定作起重机必需以被上诉人提供的图纸为定作依据，所以，2005年4月30日被上诉人向上诉人电汇20万元，虽然注明用途为定金，但上诉人收到该笔款项后，出具收据并注明用于“图纸设计费”，上诉人接受收据且未提出异议。之后上诉人又实际向第三人支付了该图纸设计费用。
综上，虽然合同中没有就图纸设计费由谁承担进行约定，但合同对总价包括的所有项目进行了明确规定。图纸是由第三人为被上诉人设计制作的而不是为上诉人，设计费是应付第三人的而不是付给上诉人。因此，设计费不应包含在合同总价中。被上诉人向上诉人电汇20万元的性质应当以上诉人在后出具、且被上诉人认可并接受的收据中注明的用途为准。
二、在被上诉人未按合同约定的时间、数额支付货款前，上诉人有权拒绝其相应的履行要求，而不负违约责任。
合同第九条约定：被上诉人交定金总额的40%作为预付定金，主梁成型后付总额的30%，全部配件运至定作人场地付总额的15%，安装结束验收合格付总额的10%，余款作为质保金在质保期满十二个月内付清。根据法院查明的事实，上诉人仅认可被上诉人有效付款凭据4份，合计金额600万元，加上未提供凭据的以打卡方式支付的50万元，以及上诉人认可的其他费用(4份共6750元)后，合计总金额为6506750元。上诉人于2006年10月17日制作安装起重机完毕并领取了制造过程监督检验合格证。而被上诉人却没有按约定在全部配件运至场地、安装结束前履行支付总金额85%即7121130元([8239800+138000]×85%)货款的在先付款义务，更没有在验收合格时履行支付总金额95%即7958910元([8239800+138000]×95%)的同时付款义务。
关于被上诉人出具的“因我方因素，同意交货期延期”情况说明，上诉人虽然接受并同意被上诉人交货期延期，但并没有放弃追究其因自身因素造成交货延期的违约责任。另外，上诉人的《后期工作安排》中，仅仅是针对标的物后期安装工作所做的时间安排，而并未涉及到验收工作的时间安排。一审法院在最后一次庭审中，认为本案的争议焦点为“被上诉人有无对交货时间进行过催告”。但被上诉人直至二审时都未能就“验收或交货期限向上诉人进行过催告”提供证据证明。至于被上诉人究竟是什么“因素”造成的延期，被上诉人至今未予以明示。
综上，根据《合同法》第六十六条、第六十七条的规定，在被上诉人未付全85%货款前，上诉人有权行使法律赋予的先履行抗辩权，不对起重机进行安装结束;在被上诉人未付全95%货款时，上诉人有权行使法律赋予的同时履行抗辩权，拒绝完成验收合格或提供验收合格证的履行要求。
三、对标的物进行验收期间，在被上诉人提供试吊重物前，上诉人有权拒绝履行对标的物进行验收结束的义务。
合同第七条约定：验收时被上诉人提供试吊重物。据此，被上诉人应当及时提供试吊重物，否则上诉人就无法申请质检部门对标的物进行载荷试验。事实证明，被上诉人在上诉人二审的庭审发问时，甚至主审法官询问时，均承认无证据证明自己履行了及时提供试吊重物并通知上诉人的义务。而一审法院在上诉人提出被上诉人未及时提供试吊重物后，居然不查明被上诉人有无及时提供试吊重物，就径直判决上诉人承担不能及时通过验收的违约责任，显然是违背客观事实和法律规定的。
综上所述，是被上诉人在先违约，导致上诉人对标的物验收合格的迟延。因此，依法应当是被上诉人承担违约责任而不是上诉人。一审法院因认定事实不清导致适用法律错误，进而损害了上诉人合法的财产权利。请二审法院重新查明事实真相，维护上诉人的合法权益，还上诉人一个公平、公正的判决。
以上补充代理意见供合议庭参考，并希望能够予以采纳。
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