借款合同纠纷代理词
尊敬的审判长、审判员：
xx律师事务所接受原告罗XX的委托，指派本律师担任其委托代理人，本律师经过调查取证和参加刚才的法庭调查，以及证据材料的质证。现就本案争议事实，发表如下代理意见请法庭予以着重考虑：
一、 本案的几个基本事实。
1、2008年5月15日原告借款给被告使用(借款数额49万元)，并且约定了还款期限;
2、被告合法拥有土地使用证(循集开【99】字第005号证);
3、被告同意以自己合法拥有的土地使用证(循集开【99】字第005号证)为自己向原告所借款项设定抵押;
4、被告拥有的土地使用证(循集开【99】字第005号证)指向的土地被他人经营管理，直接影响原告抵押权的实现。
二、 本案涉及的法律关系。
1、原告与被告的民间贷款的法律关系(《民法通则》、《合同法》有所规定;
2、被告将自己土地使用权抵押给原告的抵押法律关系。
三、 本案分析及结论。
1、本案中被告向原告借款这一事实形成了民间贷款的一个法律关系。根据《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束立。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第210条规定，自然人之间的贷款合同，自贷款人提供贷款之时生效。同时《合同法》第206条规定，借款人应该当按照约定的期限返还借款。由此可见，被告应当按照合同的约定及法律的规定，即使返还借款。
2、本案中被告所得的土地使用权(循集开【99】字第005号证)是被告自己开荒的土地，是经过与村委会公开协商方式取得土地承包经营权。按照物权法的规定是可以依法设定抵押的，被告的土地使用权不属于《物权法》第184条规定的禁止抵押的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。根据《物权法》的规定，我们可以很清楚的知道，抵押权的设立和抵押合同的生效是两个不同的概念，如果双方当事人意思表示达成一致，则抵押合同成立并生效，对双方当事人产生约束力，一方当事人如果违约，另一方当事人可以依据合同的约定和《合同法》的规定追究对方的责任。本案中，当事人双方签订了抵押合同，虽然没有办理抵押登记，但是不影响双方之间的抵押合同的效力，虽然原告的抵押权不能对抗第三人，但是根据合同的约定，被告应该受到合同的约定，履行合同。可以认定抵押合同有效，抵押权成立。
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