买卖合同纠纷二审代理词

 

代 理 词

审判长、审判员：

山西艾伦律师事务所聂晓东律师，依法担任本案被上诉人山西甲国际（集团）股份有限公司的二审代理人，出庭履行代理职责。根据法庭调查情况，代理人认为，上诉人的上诉理由不能成立，二审法院应依法驳回其上诉，维持原判。具体理由已在答辩中阐述，现作如下补充和强调：

一、上诉人所提程序方面的两个问题，并非一审的程序问题。

一是上诉人申请对本案货物质量重新鉴定。法律规定，当事人在审理期间有权申请重新鉴定，但是否组织重新鉴定，应由法院决定。一审期间，因为上诉人的一审代理律师的主要观点是，强调上诉人不是本案合同主体。以致形成观点的矛盾：既然上诉人已和合同无关，就无权对合同标的物的质量提出异议。正是这种自相矛盾，一审庭审中，上诉人的代理人在举证、质证时，就曾放弃对其原证据目录中第三组证据，即收货、付款和货物短重问题的举证；虽然对货物质量异议进行了举证，但所有证据都是乙公司在自己的货场所作的检验，不具有证明效力。上诉人所说的鉴定申请并非当庭提出，但是在审判长当庭问及上诉人的代理律师，是否需要再鉴定时，上诉人代理律师作了放弃的表示。因为上诉人的一审代理人是全权代理，其意思表示就等同于上诉人对诉讼权利的处分。

二是对乙公司《情况说明》的质证。上诉人可能在第一次开庭后向法庭提交了新的证据，即包头市华元特钢公司的《情况说明》。但证据应在当庭举证，举证责任仍在上诉人。在法庭组织第二次开庭时，上诉人代理人也未对这一证据，依法行使举证的权利。出现这种情况的责任只能是由上诉人承担。

三、上诉人的合同主体问题。代理人认为始终没有改变。

其一、上诉人和乙公司分属两个独立的法人企业。甲公司和华业公司签订合同的时间在2008年1月，和乙公司签订合同在2008年5月11日，这是甲公司急于卖出货物的民事行为，充其量是一女而嫁。但和上诉人所签的买卖合同并没有解除。如果是针对同一合同主体，属于后合同取代前合同，但因为乙公司和上诉人各自独立，所以两个合同不存在先后代替的关系。

其二、甲公司和乙公司的业务往来属于另一合同关系。乙公司给甲公司汇款两次，第一次2008年8月14日汇的396万元，是履行编号为08PH1-401J004-GX的《购销合同》，该合同所涉及的矿砂和本案矿砂的品位不同。正因为如此，才有了本案中当事人和乙公司所签《资金使用情况说明》中提到的乙公司的预付货款余款。并非上诉人所说的是对本案合同的部分履行。第二次汇款是2008年9月12日的100万元，才是乙公司按《资金使用情况说明》用于代华业公司向甲公司交保证金和保费的用途。上诉人故意混淆甲公司在不同时期和乙公司的法律关系，来说明甲公司和乙公司部分履行本案合同，是歪曲事实，不能认定。

其三、《资金使用情况说明》上的史绍斐的批注是上诉人指定第三人代其履行债务，并非是对合同全部权利义务的转让。《合同法》第88条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。而在《资金使用情况说明》上，虽三方都签字盖章，但该文件的主要内容只是确定合同部分付款义务由乙公司承担。而史绍斐的批注也重点强调的是“应付货款由乙公司按合同支付”。并不能理解为是对合同权利义务的全部转让。从签字时间上看，甲公司在2008年9月12日签字盖章在前；上诉人的法定代表人在2008年9月16日签字在后。并不是三方协商的结果，因为对该批注的理解不同，甲公司没有异议，但也没有明确表示同意。相反，从甲公司的履行合同的行为可以看出，甲公司是不同意华业公司全部转让合同权利义务的。如：甲公司发运货物的收货人是上诉人，对已发的三列货物的投保申请单上，注明的合同相对方是上诉人，开出发票的买方是上诉人。

其四、上诉人的行为也表明其合同主体没有改变。甲公司先后三次以上诉人为收货人发运矿砂，上诉人从未提出异议。在收到甲公司开具的发票后，出具了收到证明（所谓退票是在已经发生纠纷的6各月以后）。乙公司是在上诉人收货后，在上诉人处拿到提票才提得货。上述事实充分证明上诉人的合同主体地位从始至终没有改变。

四、一审判决认定的事实清楚，适用法律适当，客观公正，应予维持。

一审判决针对上诉人的主要抗辩理由，认定了上诉人的合同主体；根据双方提供的证据，认定了本案买卖矿砂的事实；对甲公司的诉讼请求事项的合理部分给予了支持，作出的判决客观公正。

上诉人既然和甲公司签订合同，本应恪守承诺，重品牌，讲诚信，承担合同责任。而上诉人却因为08年的金融危机而迟迟不履行合同，在收到货物后又不能督促乙公司履行付款义务。根据合同法规定，一方当事人指定第三人代为履行债务的，第三人不履行的，债务人应承担合同违约责任。而上诉人在一审、二审期间，一再不顾事实地凭主观想法，论证法律关系，企图推脱责任。其观点和理由都是不能成立的。二审法院应依法驳回其上诉，维持原判。

以上意见，请合议庭考虑。谢谢。

代理人：山西艾伦律师事务所 聂晓东律师

二0一0年十二月九日