佛山市南海鼎胜五金电器有限公司与佛山市南海樵北水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2005）佛中法民五终字第309号

上诉人（原审被告）：佛山市南海鼎胜五金电器有限公司。住所地：佛山市南海区里水镇大冲工业区。

法定代表人：何伟。

委托代理人：赖德俭、叶超强，分别系广东禅都律师事务所律师、律师助理。

被上诉人（原审原告）：佛山市南海樵北水利水电工程有限公司。住所地：佛山市南海区西樵官山沙边街45号。

法定代表人：廖建飞，经理。

委托代理人：戴勤、黄广雄，均系广东星宇律师事务所律师。

上诉人佛山市南海鼎胜五金电器有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区（2004）南民三初字第807号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：2002年12月12日，原、被告签订一份《电气安装工程承包合同》，约定：被告的磨光车间、冲压车间动力照明线路安装工程预算总造价为 316577.35元；工期为2002年12月13日至2002年12月28日；原告以部分包工包料的形式承揽该工程，工程预算造价为220656.15 元；工程按被告来图如无变化，按预算结算，工程如变化，按竣工图纸结算；被告于合同签订后预付工程款50%予原告，工程竣工验收合格后，原告在7日内向被告提供工程决算书，被告如3日内无异议应在10日内支付工程余款等。合同签订后，被告向原告预付了工程款40000元。原告如期完成了被告的磨光车间、冲压车间动力照明线路安装工程。2002年12月12日，被告就其磨光车间、冲压车间内部电力电器安装工程委托原告办理报装及安装。被告对上述工程进行使用。2004年8月23日，原告向本院起诉。案经本院受理后，经双方同意，本院依法委托广东诚安信会计师事务所对讼争的工程进行审价。广东诚安信会计师事务所于2005年1月12日向本院出具报告书：工程总造价为203167.81元。原告的经营范围包括：水电安装、水利工程施工等。原告持有承装（修）电力设施许可证（编号：粤电力承装乙E003）。

原审判决认为：原、被告签订的《电气安装工程承包合同》是双方的真实意思表示，合法有效。依照《*合同法》第八条、第六十条的规定，依法成立的合同，受法律保护。当事人应全面履行约定的义务。被告已实际使用原告完成的工程，故视为被告已验收工程。讼争工程经审价为203167.81元，扣除被告预支的工程款40000元，被告尚应支付工程余款163167.81元予原告。原告请求工程款超过上述数额的，法院不予支持。原告不能举证证明本案讼争的工程于起诉前已经双方结算，故原告请求被告支付逾期付款违约金，法院不予支持。综上，本案判决：一、被告佛山市南海鼎胜五金电器有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付工程余款163167.81元予原告佛山市南海樵北水利水电工程有限公司；二、驳回原告佛山市南海樵北水利水电工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费5544元、工程审价费2400元，合共7944元，由原告负担771 元，被告负担7173元。

宣判后，佛山市南海鼎胜五金电器有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院根据广东诚安信会计师事务所对上诉人的磨光车间、冲压车间动力照明线路安装工程进行计价后所作出的《报告》认定讼争工程总造价为203167.81元，并以此作为判决上诉人支付工程款的主要依据。上诉人认为，第一，《报告》的计价工程量应以被上诉人实际施工和双方现场确认的为准，而不应以施工图纸为准。第二，《报告》中有部分项目是新增项目，超出了原来预算书中的工程项目范围。第三，《报告》中部分项目的价格远远高于预算书的价格。《报告》的计价结果明显依据不足，一审法院据此认定讼争工程总造价属于认定事实不清，证据不足。另外，根据双方签订的合同，在工程验收合格后，对方才有权要求我方付款。但工程一直未经供电部门验收。故请求二审法院撤销原审判决，依法将本案发回重审。

被上诉人答辩称：从工程完工后，对方已经使用两三年。工程已验收是不争的事实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

上诉人、被上诉人在二审期间均未提交证据。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为： 上诉人与被上诉人签订的《电气安装工程承包合同》合法有效，双方应当按照合同履行义务。上诉人上诉称广东诚安信会计师事务所的鉴定报告计价结果有误，但上诉人没有提供证据证明该鉴定报告存在错误。上诉人上诉认为对工程的使用并不能证明工程已验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条 “建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持” 的规定，发包方擅自使用未经竣工验收的工程视为验收合格。上诉人上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5544元，由上诉人佛山市南海鼎胜五金电器有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 吴 逸

代理审判员 杨 崇 康

代理审判员 罗 凯 原

二○○五年五月十日

书 记 员 林 彦