原审被告人陈杰犯贪污罪一案
安徽省蚌埠市中级人民法院
刑事判决书
（2004）蚌刑终字第151号
原公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈杰，男，1973年4月24日出生于安徽省金寨县，汉族，高中文化，原系蚌埠市工商行政管理局东区*车站工商所聘用的临时管理员，住本市新淮路468号。因涉嫌犯贪污罪，于2004年5月15日被刑事拘留，同年5月29日被执行逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人高明东，安徽顺华律师事务所律师。
蚌埠市龙子湖区人民法院审理蚌埠市龙子湖区人民检察院指控原审被告人陈杰犯贪污罪，于二00四年八月二十七日作出（2004）龙刑初字第93号刑事判决。原审被告人陈杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员董鑫出庭履行职务，上诉人陈杰及其辩护人高明东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据被告人供述、证人证言、工商管理费缴费卡、收据等证据认定，2000年6月至2003年8月，被告人陈杰被蚌埠市工商行政管理局东区*车站工商所（现更名为龙子湖区*车站工商所，以下简称为车站工商所）聘用为临时管理员，负责对火车站以西楼群和国华商城周围的个体经营户的管理及工商管理费的收取。期间，被告人陈杰采取用缴费卡收取辖区内个体经营户李保平、王云、付国柱、刘桂荣的工商管理费后不上缴或少缴的手段，将工商管理费24852元拒为己有；另采取开具“大头小尾”收据、在收取工商管理费后少缴的手段，将工商管理费5940元拒为己有。另查实，被告人陈杰的亲属向蚌埠市工商行政管理局退缴10000元，后又向蚌埠市龙子湖区人民检察院退缴30000元。蚌埠市龙子湖区人民法院认为，被告人陈杰身为受国家机关委托管理国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞公款30792元，其行为已构成贪污罪。被告人陈杰退缴全部赃款，认罪、悔罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。根据《*刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人陈杰犯贪污罪，判处有期徒刑二年。2、被告人陈杰退缴赃款人民币30792元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人陈杰以“其在检察机关侦查之前就已向蚌埠市工商局供认了贪污的事实，应认定为自首，原判认定其贪污的数额不当，其已不在工商部门工作，已不具有社会危害性，应对其适用缓刑”为由提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。出庭检察人员在法庭上发表了“原判事实清楚，证据充分，量刑适当，建议维持原判”的出庭意见。
经审理查明，2000年6月至2003年8月，上诉人陈杰被蚌埠市工商行政管理局东区*（现更名为龙子湖区*）车站工商所聘用为临时管理员，负责对火车站以西楼群和国华商城周围的个体经营户的管理及工商管理费的收取。期间，上诉人陈杰采取用缴费卡收费的方式，共收取取辖区内个体经营户李保平、王云、付国柱、刘桂荣的工商管理费32000元，上诉人陈杰上缴工商所财务7270元，以收款不上缴或少上缴的手段，将工商管理费24730元拒为己有；上诉人陈杰另采取开具“大头小尾”收据、在收取工商管理费后少上缴的手段，将辖区内个体经营户陈国萍缴纳的管理费560元、张丽缴纳的管理费570元、张娜缴纳的管理费1160元、付广玲缴纳的管理费1170元、季坤山缴纳的管理费690元，合计4150元拒为己有。
另查实，1、上诉人陈杰于2003年11月21日向蚌埠市工商行政管理局交待了其在被聘为车站工商所临时管理员期间，采取收款不上缴和开具“大头小尾”收据的方式贪污工商费的事实。陈杰另自书了一份贪污清单，内容为贪污席红艳缴纳的管理费1800元、张兆华缴纳的管理费2400元、云天楼缴纳的管理费500元、张娜缴纳的管理费1200元、付广玲缴纳的管理费1200元、季坤山缴纳的管理费720元、金海岸缴纳的管理费960元、陈国萍缴纳的管理费600元、张丽缴纳的管理费500元、张玉栋缴纳的管理费660元、烟酒店缴纳的管理费320元、刘桂荣缴纳的管理费3600元、葛继兰缴纳的管理费4000元、李桂兰缴纳的管理费2000元、吕X兵缴纳的管理费1000元。2、上诉人陈杰的亲属向蚌埠市工商行政管理局退缴10000元，后又向蚌埠市龙子湖区人民检察院退缴30000元。
上述事实，有下列证据证实：1、证人李保平、王云、付国柱的证言证实上诉人陈杰负责收取经营户的工商管理费，并在缴费卡上记载金额和签名。2、证人樊学祥的证言证实上诉人陈杰是车站工商所聘用的临时管理员，负责收取工商管理费，可通过开具收据或在缴费卡上记载的方式收取管理费，但用缴费卡收费后也应给经营户开具收据。3、户名为李保平、王云、付国柱、刘桂荣的缴费卡及工商管理费收据、蚌埠市工商行政管理局龙子湖区*出具的证明证实2001年至2003年8月，上诉人陈杰通过缴费卡向该四户个体经营户收取工商管理费32000元，实际上缴7270元，将管理费24730元据为已有。4、工商管理费收据证实被告人陈杰向陈国萍、张娜、季坤山等个体经营户收取工商管理费后，出具第三联的姓名、金额与个体经营户实际缴纳管理费数额相符的收据，但在同一票号的收据存根联记载虚假的姓名和较小的金额，即以开具“大头小尾”收据的方式，将管理费4150元据为已有。5、上诉人陈杰的身份证明证实陈杰被车站工商所聘用为临时管理员，负责对个体经营户的日常管理、管理费的收取、受理个体办照、参与个体定费等。6、扣押物品清单及蚌埠市工商行政管理局的收据证实上诉人陈杰的亲属向蚌埠市工商行政管理局退款10000元、向蚌埠市龙子湖区检察院退款30000元。7、上诉人陈杰供述了其采取收费不上缴或少上缴和开具“大头小尾”收据的方式贪污工商管理费的事实，并供述了部分贪污数额。8、蚌埠市工商行政管理局询问笔录及陈杰自书贪污清单证实上诉人陈杰到蚌埠市工商行政管理局交待其以收费不上缴和开具“大头小尾”收据的方式贪污工商管理费及贪污的数额。
以上证据均经当庭举证、质证，客观真实，相互印证，可以作为定案的根据，本院依法予以确认。
现上诉人陈杰上诉提出“其在检察机关侦查之前就已向蚌埠市工商局供认了贪污的事实，应认定为自首，原判认定其贪污的数额不当，其已不在工商部门工作，已不具有社会危害性，应对其适用缓刑”。其辩护人提出相同的辩护意见。经查，（一）户名为李保平的工商管理费缴费卡和工商管理费收据证实，上诉人陈杰共收取李保平管理费10500元，上缴工商所财务3070元，上诉人陈杰贪污李保平缴纳的工商管理费7430元。上诉人陈杰给李保平共开具收据11张，其中9张的数额与李保平实际缴纳的数额相符，合计3000元；另外两张收据的票号分别为186871和3580178、收费期间分别为2003年4-6月和2003年9-12月，上诉人陈杰在收据存根联开具的数额分别为30元和40元，合计为70元，在给李保平的第三联开具的数额是与李保平实际缴纳数额相符的900元和960元，合计为1860元。原判将李保平2003年4-6月和2003年9-12月缴纳的管理费共1860元既计算为上陈杰采取收款不入帐的方式贪污的数额，又将该两张收据存根联与第三联之间数额的差距1790元计算为陈杰采取开具“大头小尾”收据方式贪污的数额，属重复计算。另外，户名为刘桂荣的工商管理费缴费卡证明，陈杰收取刘桂荣2001年的管理费为2400元，收取刘桂荣2003年的管理费为2260元，原判将该两年的管理费数额分别认定为2412元和2300元与事实不符，多计算了52元。上诉人陈杰及辩护人提出的原判认定其贪污数额不当的上诉理由成立。（二）上诉人陈杰在检察机关立案侦查之前，向蚌埠市工商局交待了采取收款不上缴和开具“大头小尾”收据的方式贪污的事实，并自书了贪污的数额。由于上诉人陈杰交待的贪污数额中，有一部分没有查实，查实的数额不足一万元，上诉人陈杰并没有如实供述主要犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，上诉人陈杰不是自首。上诉人陈杰提出的对其应认定为自首的上诉理由不能成立，其辩护人相同的辩护意见不予支持。（三）根据最高人民法院《对于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》第二条第一款规定，即“国家工作人员贪污、受贿一万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外，一般不适用缓刑”，原判对上诉人陈杰不适用缓刑并无不当。上诉人陈杰及辩护人提出的对上诉人陈杰应适用缓刑的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人陈杰作为受国家机关委托管理国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞公款人民币28880元，其行为已构成贪污罪。上诉人陈杰退缴全部赃款，认罪、悔罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。原判定性准确、审判程序合法，但认定事实错误。上诉人陈杰提出的原判认定其贪污数额不当的上诉理由及其辩护人的辩护意见予以采纳，上诉人陈杰的其他上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。出庭检察人员发表的原判定性准确、审判程序合法的出庭意见予以支持。依照《*刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《*刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销蚌埠市龙子湖区人民法院（2004）龙刑初字第93号刑事判决。
二、上诉人陈杰犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年5月15日起至2006年2月14日止）。
三、上诉人陈杰贪污的28880元工商管理费予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长任秀莲
审判员刘夕礼
代理审判员马雪松
二OO四年十一月二日
书记员王琪
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