民间借贷合同纠纷

审判长、审判员：

山西仁鑫律师事务所接受原告李某某的委托，指派我作为代理人参加本案的诉讼活动。通过庭审调查、举证、质证，代理人认为，原告的诉讼请求有事实根据和法律依据，依法应予支持。现代理人就本案发表以下代理意见：

原被告签订的《借款合同》合法有效，且原告履行了自己的出借义务。

2013 年3月26日，经范某某介绍被告向原告借款200万元，双方签订了《借款合同》。合同签订后，原告履行了自己的出借义务，被告也向原告出具了借条，并于当日双方在某某县公证处对借款合同约定的事项进行了公证。该《借款合同》及公证书系原被告真实的意思表示，系合法有效的。在该《借款合同》签订并公证后，原告履行了自己的出借义务。

被告没有依约履行还款义务已构成违约，应承担违约责任。

《借款合同》第4条：“本合同借款期限为四个月，从2013年2月26日起至2013年6月26日止，到期甲方向乙方付清全部本金及利息。”但是，合同到期后，被告未依合同的约定归还全部本金及利息。根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔

偿损失等违约责任”的规定，被告的行为已构成违约，被告不仅应该向原告给付剩余货款，而且还应该承担违约损害赔偿责任，即向原告支付违约金。

一、被告应向原告支付本金及利息共计1456847元。

依《借款合同》、《公证书》及中国邮政储蓄大额跨行转账服务申请表足以证明原告向被告提供了200万元的借款。但是根据原告提供的牡丹灵通卡账户历史明细清单证明截止到2014年1月29日被告前后共九次向原告归还1301000元。根据《深化商事理念，维护公平正义，为经济社会持续健康发展提供有力司法保障-在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话》中明确“2、关于利息保护的标准及偿还顺序。借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定。没约定的按照先息后本的顺序计算。”同时《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》明确“还款时约定不明的，优先冲抵利息。”可以得出，被告向原告偿还金额中扣除利息后的未还本金为977373.5元。

《借款合同》第五条第2项：“甲方违反本合同约定，逾期或为按约定的金额归还借款利息，甲方每逾期一个月，需向乙方支付借款金额15%的违约金。”同时原告依据《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》中“对于借贷利息的认定，我们认为，无论以何种形式表现，借贷本金所有的借期收益和逾期收益，均应当以银行同期同类贷款基准利率4倍为限。”以银行同期贷款利率的4倍向被告主张违约金有理有据。据此，违约金为2000000×6%×4=480000元。

被告称“合同明确借款月利率为1.5‰且已公证，剩余未还本金应以该利率计算利息后扣除的金额”的说法不能成立。

首先，代理人认为月利率为1.5‰系笔误，实际上应为1.5%。因为《借款合同》第3条：“本合同借款月利率为1.5‰，如国家利率调整，则在新规定上增加调整的部分，如国家利率降低，则维持本合同借款利率。”的约定中，值得我们注意的是在本合同借款月利率为1.5‰之后，有“如国家利率调整，则在新规定上增加调整的部分，如国家利率降低，则维持本合同借款利率。”的约定，说明原被告约定的月利率在同期银行利率之上。然而，中国人民银行同期贷款年利率5.6%，如按照1.5‰的月利率乘以12个月得出年利率为1.8%，远比中国人民银行同期贷款利率低得多，与双方的真实意思表示不相吻合。充分说明该月利率为1.5‰的约定系笔误。如果月利率1.5‰的约定是双方真实意思表示，那么双方就根本没有必要在本合同借款月利率为1.5‰之后，再加上“如国家利率调整，则在新规定上增加调整的部分，如国家利率降低，则维持本合同借款利率”的约定，充分说明《借款合同》中月利率为1.5‰的约定系笔误。

二、被告称“原告主张的违约金过高”的观点依法不能成立。

被告依据《合同法解释二》第29条的规定认为原告主张的违约金过高，应按照未还本金的同期贷款利率的30%计算违约金。

代理人认为，被告的观点不能成立。首先，原告主张的违约金并非合同约定的违约金，被告依据《合同法司法解释二》与本案事实不符。其次，《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》中“对于借贷利息的认定，我们认为，无论以何种形式表现，借贷本金所有的借期收益和逾期收益，均应当以银行同期同类贷款基准利率4倍为限。”同时还明确“如果既约定借期利率未约定逾期利率的，债权人参照约定利率或根据人民银行关于罚息利率的规定，以约定利率上浮30%-50%的利率，主张逾期还款利息的，可以支持，但均以不超过4倍利率为限”及“既约定逾期利率又约定违约金的，债权人可以主张选择主张逾期利息或违约金，但均已不超过4倍利率为限”。从上述可知，本案中的违约金实际上为借款本金的逾期收益，原告选择以银行基准利率的4倍计算违约金符合上述文件精神。再次，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》与《合同法解释二》是特别法与一般法的关系，应该优先使用前者。

被告称关于60万原告没有提供履行证据不应支持的观点不能成立。

2013 年原告所在的某某村因修建太原南站拆迁原告房屋，原告领取了拆迁补偿款，其中60万元放在家中准备分给三个儿子每人20万元。因被告向原告借款，所以该 60万元直接以现金的方式给付被告。最高院【2013】民一终字第61号民事判决书中明确“在现金交付的民间借贷纠纷中，出借人提出相应证据，证明双方之间存在借贷关系及借款内容，并就借款用途、资金来源、交付细节等进行合理陈述的情况下，借款人否认借贷实施和借贷关系，应当举证推翻出借人的证据和主张，或者就其反驳主张提供相应证据;借款人不能完成上述举证责任的，应当承担相应的不利后果。我们可以参照上述判决可知，本案原告的陈述合情合理，况且本案中有被告出具的借条、双方签订的《借款合同》、公证书足以印证原告履行了包括60万在内的200万元的交付义务。被告也对其反驳不能提供相应的证据证明，应对此承担不利的后果。

原告对被告除厂房外的其他财产享有抵押权及优先受偿权。

《借款合同》第七条：“甲方同意以自己在蒲县黑龙关昌源有限责任公司的厂房及全部财产做抵押，如到期不能还清合同约定的全部本金、利息及违约金，甲方自愿接受法院依法强制执行。”根据《物权法》第181条、第187条、及第189条的规定可知，原被告双方对被告所有的除厂房外的其他财产约定的抵押权已经成立并生效。原告对上述财产享有抵押权及优先受偿权。如被告不履行还款义务，原告有权依据《物权法》第195条第2款的规定请求人民法院拍卖、变卖合同约定的抵押财产。

以上代理意见，请合议庭参考采纳。

山西仁鑫律师事务所

律师： 梁文明

2015年4月1日