上诉人佛山市顺德区永兆市政工程有限公司与被上诉人曾建军工伤事故损害赔偿纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2005）佛中法民一终字第392号

上诉人（原审原告）佛山市顺德区永兆市政工程有限公司，住所：佛山市顺德区伦教街道办事处新丰路16号。

法定代表人王永权。

委托代理人冯森，广东伦教律师事务所律师。

委托代理人冯文东，佛山市顺德区伦教法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）曾建军，（略）。

委托代理人钟欣怡，广东顺晖律师事务所律师。

原审第三人何树祥，（略）。

委托代理人何善彬，广东大良律师事务所律师。

原审第三人佛山市顺德区社会保险基金管理局（以下简称社保局），住所：佛山市顺德区大良街道办事处凤山东路45号。

法定代表人关智峰，局长。

委托代理人黄旭东，副主任。

委托代理人冼雄杰，办事员。

上诉人佛山市顺德区永兆市政工程有限公司因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2004）顺法民一初字第00047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审判决认定：被告曾建军自1997年起在原告处担任工程项目经理，从事工程施工监管工作。2001年7月21日下午被告回原告处整理文件后，带备整理好的文件骑摩托车前往伦教三洲翠景楼工地，途经羊大路养殖公司对开路段时与第三人何树祥驾驶粤X.A4266号大型货车发生碰撞，造成被告受伤的交通事故。交通警察部门认定，第三人何树祥负事故的全部责任，被告不负事故责任。被告受伤后，先后到伦教医院、顺德第一人民医院、广州中山医科大学附属第一医院住院治疗。至2001年11月1日，因第三人何树祥未能支付足够医疗费，故被告从广州中山医科大学附属第一医院出院，并按医嘱继续到该院进行定期门诊治疗。事故发生后，原告于2002年4月30日向伦教区办事处经济发展办公室报送工伤事故报告，被告于2002年5月13日向佛山市顺德区劳动和社会保障局报送工伤事故报告书，该局于同年5月20日，对被告在交通事故中受伤认定为工伤。2003年8月6日顺德区劳动能力鉴定委员会评定被告的伤情为四级伤残，部分护理依赖。于2003年11月7日第三人社保局以原告逾期报送被告发生工伤事故为由，对原告提出被告工伤待遇理赔作出拒赔的复函。另查，被告于2003年9月3日就该起交通事故引起的民事赔偿向本院提起诉讼，本院于2003年12月15日作出判决，其中判令侵权人赔付被告误工费 27524.50元（从2001年7月21日起计至2003年6月16日止），后被告不服本院判决并提起上诉，佛山市中级人民法院于2004年5月28日作出终审判决，维持原判。另查，被告事故发生前的2000年7月至2001年7月存折内月工资水平为4700元，另原告于2002年4月19日以现金形式支付被告从2000年1月至2001年7月的工资补贴19000元（以每月1000元的标准），故被告事故前的工资水平为每月5700元。原告在事故发生后，原告按照原来标准支付了2001年7月份工资，按每月4000元的标准支付2001年8月至2001年11月，共支付工资21700元。2002年度佛山市顺德区企业职工月平均工资为1247.58元。

原审判决认为：被告系原告的员工，虽没有签订劳动合同，但形成事实的劳动关系，被告于2001年7月21日发生的交通事故认定为工伤事故。原告提出一直有购买被告的工伤保险，发生工伤事故应由社保局负担，经查，原告在被告发生工伤事故后，逾期向社保局送工伤事故，按照法律规定，被告的工伤待遇应由用人单位即原告承担，故原告应承担被告一切工伤保险待遇。原告提出该事故是因第三人何树祥造成的，应由其承担赔偿责任，因被告与第三人之间为一般的人身损害赔偿纠纷，与本案的工伤损害赔偿是两个不同的法律关系，第三人何树祥的赔偿责任不影响原告承担被告工伤保险待遇，但对于医疗费及误工费则不重复支付，故对原告的抗辩理由不予采纳。被告要求原告支付劳动能力鉴定之前的工资、一次性残疾补偿金、残疾退休金及护理费有理，本院予以支持，但应当按照法律规定的标准支付。对于工伤治疗期间的工资，原告认为应按照每月1500元计算，但根据原告提供发工资单及被告提供的银行存折，均反映被告在事故发生前每月工资为4700元，另外，于2002年4月被告还从原告处一次性收取每月1000元的工资补贴，原告对该证据真实性没有异议，只是认为该部分已通过银行转帐方式支付给被告，该款包括在4700元，但是根据被告提供的单据，该补贴属于一次性发放，并以现金形式支付，故可以认定该部分并不包括在每月工资4700元内，故本院认为被告事故发生前的工资水平应为每月5700元。至于原告提出被告延误劳动能力鉴定时间，工伤工资应计算至2002年11月，根据被告提供的病历、诊断证明及第三人何树祥的证明，可以证明2002年11月时被告的工伤医疗尚未终结，且原告未能提供其他证据证明被告延误鉴定时间，故对原告的主张不予接纳。综上，被告工伤治疗期间的工资应从2001年7月21日起计至2003年8月6日止，按每月 5700元计算合共139650元，扣除原告已经支付的工资21700元及第三人何树祥支付的误工费27524.50元，原告尚需支付工资 90425.50元。对于一次性残疾补偿金，按照规定以工伤医疗终结被鉴定残废等级后，被告所在市上年度职工月平均工资为基数按照残疾等级计发十八个月，合共22456.44元。对于残疾退休金及护理费，考虑到被告的实际情况，参照有关规定一次性计发10年的残疾退休金和护理费较妥，其中残疾退休金，因被告月平均工资高于所在市上年度职工月平均工资的百分之二百，故以所在市上年度职工月平均工资的百分之二百为基数，按被告四级残疾等级标准计算十年，合共 224564.40元；至于护理费，可参照原劳动部、财政部、中华全国总工会《关于调整企业工伤全残疾职工护理费标准的通知》的规定，部分护理的标准为当地平均工资的30%，计算十年合共44912.88元。综上所述，原告应支付被告工伤保险待遇合共382359.22元。依照《*民事诉讼法》第六十四条第一款、《*劳动法》第七十三条、《广东省社会工伤保险条例》第九条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第三十三条、《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十四条的规定，判决如下：一、原告佛山市顺德区永兆市政工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向被告曾建军支付工伤保险待遇382359.22元。二、驳回原告佛山市顺德区永兆市政工程有限公司其他诉讼请求。本案受理费50元，由原告佛山市顺德区永兆市政工程有限公司负担。

上诉人佛山市顺德区永兆市政工程有限公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、佛山市中级人民法院（2004）佛中法民一终字第 266号民事判决对被上诉人与原审第三人何树祥在道路交通事故人身损害赔偿纠纷案中终审判决不予支持的项目，上诉人也不应赔偿。佛山市中级人民法院（2004）佛中法民一终字第266号民事判决对被上诉人的后续医疗费、住院伙食费、护理费等不予支持，误工费按被上诉人从事的建筑业年平均收入 27524.5元，从事故发生之日起计算至评残之日。因此，按照民法有关原理，也应相应减轻上诉人的赔偿责任。二、被上诉人月工资应为2984元。一审中，上诉人提交证据证明被上诉人每月基本工资1500元，同时又提交了《参保单位各险种参保名册》等证据，上诉人为被上诉人购买养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等四个险种，缴费工资合共2984元。另外，2003年顺德区统筹地区职工平均工资为1274.58元，1274.58元的3倍为 3742.74元，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第2款规定，比原审应低。三、被上诉人提出劳动仲裁申请时已过仲裁申请时效，顺德区劳动仲裁委作出的仲裁裁决不合法。2001年7月21日发生事故，但被上诉人是在2003年9月才提出仲裁，其又无不可抗力或其他正当理由，故根据《*劳动法》第八十二条规定，仲裁委的裁决是不合法的。四、原审第三人社保局应予理赔或被上诉人承担部分责任。发生事故后，上诉人将为被上诉人购买的各种保险，包括工伤保险的保险卡交给其家属，并督促其申报保险事项，但被上诉人及其家属疏忽一直未向保险公司报告，上诉人仍在为被上诉人购买各种保险，故原审第三人社保局理应赔偿。另外，被上诉人在医疗终结前，不是按照相关规定到正规医疗部门积极治疗，而是回老家寻求江湖游医，为此，上诉人无法与其取得联系。期间，被上诉人有否发生其他意外或因游医治疗不当而使伤势加重，被上诉人本身存在一定过错，其应承担一部分责任。综上，请求撤销原判，本案诉讼费用全部由被上诉人负担。

二审期间，上诉人佛山市顺德区永兆市政工程有限公司提交对其职工王永国和被上诉人妻子冼国珍的两份调查笔录，证明上诉人已将保险卡交给了被上诉人妻子冼国珍。被上诉人认为没有给保险卡，给的是储蓄卡。原审第三人何树祥认为上诉人与被上诉人如何交卡与其无关。原审第三人社保局亦认为该证据与其无关。经审查，在上诉人提交的对王永国的调查笔录中，王永国认为是将保险卡交给被上诉人妻子冼国珍，而在上诉人提交的对被上诉人妻子冼国珍的调查笔录中，被上诉人妻子冼国珍认为当时收到的是顺德农村信用合作社的恒通卡而非保险卡，并且认为在收卡时上诉人没有任何说明。本院认为，上诉人提交的两份证据相互矛盾，且与本案不具关联性，本院不予采信。

被上诉人曾建军答辩：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决是正确的，上诉人请求减轻“负担”，是故意拖延时间，请求二审驳回上诉，维持原判。二、被上诉人每月工资5700元是正确的。被上诉人在原审中已经验证其出示的工资表为每月“实付工资”4700元，2002年 4月19日上诉人的《银行付款凭证》“现金支付”“工资补贴”每月1000元，19个月一次性付清，这19个月正是事故发生前的19个月，这正好证明被上诉人每月工资5700元。上诉人认为为被上诉人购买各种保险，缴费工资为2984元，但被上诉人从来不知，只知道上诉人发给被上诉人的每月工资都是 5700元，上诉人援引2004年2月1日起才施行的《广东省工伤保险条例》来说明工伤事故发生在2001年，被上诉人曾建军的工资为2984元是错误的。三、治疗未结束前不能申请仲裁。2001年9月20日前，被上诉人仍在医院治疗，谁都不清楚病情发展如何，需要多少医疗费用，是否残废，不能认为在医疗结束前申请仲裁，就是放弃权利。尚且《交通事故责任认定书》也在2001年9月6日才作出，《调解终结书》也在2003年7月30日才发出，上诉人也是在2003年7月31日为被上诉人评残，因此，被上诉人仲裁没有过时效。2001年11月1日，被上诉人遵照中山医院的一位医生医嘱，去找老中医协助，进行功能训练，被上诉人治疗两年多，上诉人除事故发生的第一天有来看过之后，就再也不闻不问，上诉人与被上诉人不足200米远，双方都有电话，所以上诉人认为其无法与被上诉人取得联系是错误的。四、工伤残疾退休金不能转嫁为被上诉人负担。由于上诉人不关心被上诉人的工伤治疗，也不及时向保险公司报告事故的出现，致使保险公司对赔付有异议，这与被上诉人无关。上诉人说将保险卡交给被上诉人的家属，属无中生有，保险公司根本没有保险卡。综上，请求二审驳回上诉，并请求二审法院对原审判决更正：1、原审判决第11页的“扣除已经支付工资21700元”中包含2001年7月1日至21日的21天的事故前工资3990 元不应扣除；2、原审第三人何树祥所支付的误工费27524.5元不应扣除，不符合《广东省工伤保险条例》第三十三条的规定。

原审第三人何树祥答辩称：一、原审第三人何树祥与本案工伤事故损害赔偿无关，原审判决原审第三人何树祥不承担任何民事责任是正确的。被上诉人之伤虽因道路交通事故引起，但本案属劳动纠纷，其与被上诉人不属同一法律关系，故原审第三人何树祥不承担责任。二、原审第三人何树祥与被上诉人的道路交通事故人身损害赔偿纠纷，已由（2004）佛中法民一终字第266号民事判决终审判决了原审第三人何树祥的赔偿责任。所以，原审第三人何树祥在本案中不承担任何责任。三、根据工伤保险条例规定，被上诉人的工伤赔偿应由劳动保险部门从工伤保险基金中赔偿，或者由有劳动关系的用人单位赔偿。四、上诉人的上诉请求没有提出要原审第三人何树祥承担赔偿义务，被上诉人也没有在本案中要求原审第三人何树祥赔偿。综上，本案的工伤事故损害赔偿与原审第三人何树祥无关，请求二审法院支持原审第三人何树祥的答辩请求。

原审第三人社保局答辩称：被上诉人是上诉人员工，于2001年7月21日发生工伤事故，上诉人于2002年5月13日向佛山市顺德区劳动和社会保障局报送工伤事故报告书，该局于同年5月20日认定工伤，上诉人已为被上诉人参加了由原审第三人社保局经办的社会工伤保险，但上诉人逾期向原审第三人社保局报送工伤报告书，故原审第三人社保局根据《广东省工伤保险条例》第九条规定作出不予赔付的决定，一审时，原审第三人社保局已经向原审法院提交了证据证明，故恳请二审法院维持原审判决。

二审期间，被上诉人曾建军、原审第三人何树祥、原审第三人社保局均未提交新证据。

经审查，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为： 被上诉人请求更正原审判决内容系其在答辩中要求变更或补充原审判决内容，依据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条规定，本院不予审查。根据《广东省社会工伤保险条例》第三十三条规定，原审认定被上诉人与原审第三人何树祥之间的道路交通事故人身损害赔偿关系不同于本案的工伤事故损害赔偿关系，原审第三人何树祥对被上诉人曾建军的道路交通事故赔偿不影响被上诉人的工伤事故赔偿是正确的。根据《广东省社会工伤保险条例》第九条规定，职工发生工伤事故或患职业病，单位应在发生工伤事故或患职业病之日起十五日内报送工伤报告书。逾期不报告的，由单位负责按本条例规定的待遇标准支付工伤费用。本案中，因上诉人逾期向原审第三人社保局报送工伤事故，故原审认定上诉人承担被上诉人的全部工伤保险待遇正确。上诉人认为其已为被上诉人购买各项保险，事故发生后其已将保险卡交给被上诉人家属，被上诉人应向保险公司申报工伤，原审第三人社保局应承担工伤理赔责任的主张缺乏依据，本院不予支持。被上诉人在其与原审第三人何树祥的道路交通事故人身损害赔偿纠纷案中不获支持的后续医疗费、住院伙食补助费、护理费与上诉人应承担的工伤赔偿责任不具关联性，故上诉人认为相应减轻上列赔偿项目责任的主张缺乏法律依据，本院不予支持。由于被上诉人是在与原审第三人何树祥的道路交通事故人身损害赔偿案二审中才提供固定收入证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条规定，本院（2004）佛中法民一终字第266号民事判决以被上诉人提供的证据不属新证据不予支持被上诉人的相关请求符合法律规定，现被上诉人是在本案一审时就已提出固定收入证据，经审查，该证据确能证明被上诉人的收入情况，而上诉人又未提出相反证据推翻，因此，原审认定被上诉人事故前的工资为每月5700元是正确的，本院予以维持。上诉人认为应以被上诉人每月工资2984元作为其赔付标准缺乏事实依据，本院不予支持。被上诉人在2003年8月6日评残，2003年8月26日申请劳动仲裁，依据《*劳动法》第八十二条规定，被上诉人申请仲裁时未超过法定时效。上诉人认为在医疗终结前，其无法与被上诉人取得联系，被上诉人对伤势加重具有过错，故请求相应减轻其赔偿责任，因上诉人未提供证据证明，本院对此不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

综上，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人佛山市顺德区永兆市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 黄 学 军

代理审判员 刘 雁 兵

代理审判员 林 炜 烽

二○○五年六月二日

书 记 员 舒 琴